23 - السفيهة إذا زوجت نفسها من كفء صح ، فإن قصرت عن مهر مثلها كان للولي الاعتراض ، [ ص: 173 ] ولو اختلعت من زوجها على مال وقع ولا يلزمها

التالي السابق

عرض الحاشية

( 23 ) قَوْلُهُ : السَّفِيهَةُ إذَا زَوَّجَتْ نَفْسَهَا مِنْ كُفْءٍ إلَخْ .

فِي الْفَتَاوَى الظَّهِيرِيَّةِ : سَفِيهَةٌ تَزَوَّجَتْ بِأَقَلِّ مِنْ مَهْرِ مِثْلِهَا بِمَا لَا يَتَغَابَنُ النَّاسُ فِيهِ ، وَلَمْ يَدْخُلْ بِهَا ; قِيلَ لِزَوْجِهَا [ ص: 173 ] إنْ شِئْتَ فَأَتِمَّ لَهَا مَهْرَ مِثْلِهَا ، فَإِنْ شَاءَ رَضِيَ بِهِ وَالْتَزَمَهُ ، وَإِنْ شَاءَ أَبَى فَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَإِنْ كَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا فَعَلَيْهِ لَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا ، وَلَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا ; لِأَنَّ التَّفْرِيقَ كَانَ لِلنُّقْصَانِ عَنْ صَدَاقِ الْمِثْلِ وَقَدْ انْعَدَمَ حِينَ قَضَى لَهَا بِمَهْرِ مِثْلِهَا بِالدُّخُولِ ( انْتَهَى ) .

وَمِنْهُ يَظْهَرُ مَا فِي عِبَارَةِ الْمُصَنِّفِ مِنْ الْقُصُورِ .

( 24 ) قَوْلُهُ : وَلَوْ اخْتَلَعَتْ مِنْ زَوْجِهَا عَلَى مَالٍ إلَخْ .

الْمَسْأَلَةُ فِي الْمَبْسُوطِ قَالَ : وَإِذَا بَلَغَتْ الْمَرْأَةَ مَفْسَدَةٌ فَاخْتَلَعَتْ مِنْ زَوْجِهَا بِمَالِ جَازَ الْخُلْعُ ; لِأَنَّ وُقُوعَ الطَّلَاقِ فِي الْخُلْعِ يَعْتَمِدُ وُجُودَ الْقَبُولِ ، وَقَدْ تَحَقَّقَ الْقَبُولُ مِنْهَا ، فَكَأَنَّ الزَّوْجَ عَلَّقَ طَلَاقَهَا بِقَبُولِهَا الْجُعْلَ فَإِذَا قَبِلَتْ وَقَعَ الطَّلَاقُ لِوُجُودِ الشَّرْطِ وَلَا يَلْزَمُهَا الْمَالُ ، وَإِنْ صَارَتْ مَصْلَحَةً ; لِأَنَّهَا الْتَزَمَتْ الْمَالَ لَا بِعِوَضٍ هُوَ مَالٌ ، وَالْمَنْفَعَةُ ظَاهِرَةٌ لَهَا فِي ذَلِكَ فَكَانَ النَّظَرُ أَنْ تُجْعَلَ كَالصَّغِيرَةِ فِي هَذَا الْحُكْمِ لَا كَالْمَرِيضَةِ فَإِنْ كَانَ الزَّوْجُ طَلَّقَهَا تَطْلِيقَةً عَلَى ذَلِكَ فَهُوَ يَمْلِكُ رَجْعَتَهَا ; لِأَنَّ وُقُوعَ الطَّلَاقِ بِاللَّفْظِ الصَّرِيحِ لَا الْبَيْنُونَةِ إلَّا عِنْدَ وُجُوبِ الْبَدَلِ ، وَلَا يَجِبُ الْبَدَلُ هُنَا بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ بِلَفْظِ الْخُلْعِ فَإِنَّهُ مُقْتَضَى لَفْظِ الْخُلْعِ ( انْتَهَى ) .

قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : ظَاهِرُ الْإِطْلَاقِ أَنَّ الْمُرَادَ بِالسَّفِيهِ بِلَا حَجْرٍ وَيُشْكِلُ عَلَى صِحَّةِ تَصَرُّفَاتِ السَّفِيهَةِ عِنْدَ الْإِمَامِ عِنْدَ لُزُومِ الْمَالِ لِلْمُخْتَلِعَةِ فَإِنْ حُمِلَ عَلَى أَنَّ الْمُرَادَ الْمَحْجُورَةُ عَلَى قَوْلِهِمَا كَانَ ظَاهِرًا ; لِأَنَّ النِّكَاحَ وَالطَّلَاقَ وَالْخُلْعَ نَافِذٌ عِنْدَهُمَا وَعَدَمُ لُزُومِ الْمَالِ فِي الْخُلْعِ لِكَوْنِ السَّفِيهَةِ الْمَحْجُورَةِ كَالصَّبِيِّ فِي الْأَحْكَامِ إلَّا مَا اسْتَثْنَى

( 23 ) قوله : السفيهة إذا زوجت نفسها من كفء إلخ .

في الفتاوى الظهيرية : سفيهة تزوجت بأقل من مهر مثلها بما لا يتغابن الناس فيه ، ولم يدخل بها ; قيل لزوجها [ ص: 173 ] إن شئت فأتم لها مهر مثلها ، فإن شاء رضي به والتزمه ، وإن شاء أبى فيفرق بينهما وإن كان قد دخل بها فعليه لها مهر مثلها ، ولا يفرق بينهما ; لأن التفريق كان للنقصان عن صداق المثل وقد انعدم حين قضى لها بمهر مثلها بالدخول ( انتهى ) .

ومنه يظهر ما في عبارة المصنف من القصور .

( 24 ) قوله : ولو اختلعت من زوجها على مال إلخ .

المسألة في المبسوط قال : وإذا بلغت المرأة مفسدة فاختلعت من زوجها بمال جاز الخلع ; لأن وقوع الطلاق في الخلع يعتمد وجود القبول ، وقد تحقق القبول منها ، فكأن الزوج علق طلاقها بقبولها الجعل فإذا قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط ولا يلزمها المال ، وإن صارت مصلحة ; لأنها التزمت المال لا بعوض هو مال ، والمنفعة ظاهرة لها في ذلك فكان النظر أن تجعل كالصغيرة في هذا الحكم لا كالمريضة فإن كان الزوج طلقها تطليقة على ذلك فهو يملك رجعتها ; لأن وقوع الطلاق باللفظ الصريح لا البينونة إلا عند وجوب البدل ، ولا يجب البدل هنا بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع فإنه مقتضى لفظ الخلع ( انتهى ) .

قال بعض الفضلاء : ظاهر الإطلاق أن المراد بالسفيه بلا حجر ويشكل على صحة تصرفات السفيهة عند الإمام عند لزوم المال للمختلعة فإن حمل على أن المراد المحجورة على قولهما كان ظاهرا ; لأن النكاح والطلاق والخلع نافذ عندهما وعدم لزوم المال في الخلع لكون السفيهة المحجورة كالصبي في الأحكام إلا ما استثنى