[ ص: 196 ] القسمة الفاسدة لا تفيد الملك بالقبض 4 - وهي تبطل بالشروط الفاسدة

التالي السابق

عرض الحاشية

( 3 ) قَوْلُهُ : الْقِسْمَةُ الْفَاسِدَةُ لَا تُفِيدُ الْمِلْكَ بِالْقَبْضِ .

أَقُولُ : الَّذِي فِي الْقُنْيَةِ وَالْبَزَّازِيَّةِ أَنَّهَا تُفِيدُ الْمِلْكَ بِالْقَبْضِ ; وَلَمْ أَقِفْ عَلَى مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ فَيُحْمَلُ أَنَّهُ ظَفِرَ بِذَلِكَ وَهُوَ ثِقَةٌ فِي النَّقْلِ ، وَيُحْمَلُ عَلَى اخْتِلَافِ الرِّوَايَةِ فِي الْمَسْأَلَةِ لَكِنْ ذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ مُحَمَّدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْغَزِّيِّ صَاحِبُ كِتَابِ تَنْوِيرِ الْأَبْصَارِ أَنَّهُ لَمْ يَطَّلِعْ عَلَيْهَا ، فَيُحْتَمَلُ أَنْ ( لَا ) وَقَعَتْ زَائِدَةً سَهْوًا مِنْ قَلَمِ النَّاسِخِ الْأَوَّلِ وَلِلَّهِ دَرُّ الْقَائِلِ حَيْثُ قَالَ :

لَكِنْ نَجَاشِيُّ الْيَرَاعِ سَرَى سَرَى سَهْوًا فَظَنَّ السَّهْوَ سَهْوَ الْقَيْصَرَى

هَذَا ، وَقَدْ ذُكِرَ فِي الذَّخِيرَةِ أَنَّ الْقِسْمَةَ تُفِيدُ الْمِلْكَ بِأَحَدِ أَشْيَاءِ أَرْبَعَةٍ : الْقَبْضِ وَقَضَاءِ الْقَاضِي وَالْقُرْعَةِ وَتَوْكِيلِ رَجُلٍ يَلْزَمُ كُلٌّ مِنْ الْمُقْتَسِمَيْنِ بَيْنَهُمَا .

( 4 ) قَوْلُهُ : وَهِيَ تَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ .

أَقُولُ فِي الْقُنْيَةِ فِي بَابِ مَا يَجُوزُ مِنْ الْقِسْمَةِ : اقْتَسَمَا دَارًا عَلَى أَنْ يَكُونَ لِأَحَدِهِمَا حَقُّ وَضْعِ الْجُذُوعِ عَلَى حَائِطٍ وَقَعَ فِي نَصِيبِ صَاحِبِهِ جَازَ لِلتَّعَامُلِ ، وَفِي الْكَرْمِ عَلَى أَنْ يَكُونَ لِأَحَدِهِمَا قَرَارُ أَغْصَانِ الشَّجَرِ عَلَى نَصِيبِ صَاحِبِهِ لَا يَجُوزُ يَعْنِي لِعَدَمِ التَّعَامُلِ .

ثُمَّ قَالَ : كُلُّ قِسْمَةٍ عَلَى شَرْطِ هِبَةٍ أَوْ [ ص: 197 ] صَدَقَةٍ أَوْ بَيْعٍ مِنْ الْمَقْسُومِ أَوْ غَيْرِهِ فَاسِدَةٌ يَعْنِي ; لِأَنَّ فِي الْقِسْمَةِ مَعْنَى الْمُبَادَلَةِ وَالْبَيْعِ فَتَكُونُ صَفْقَةً فِي صَفْقَةٍ .

كَذَا كُلُّ شِرَاءٍ عَلَى شَرْطِ قِسْمَةٍ فَهُوَ بَاطِلٌ يَعْنِي ; لِأَنَّ فِيهِ صَفْقَةً فِي صَفْقَةٍ ، وَالْقِسْمَةُ عَلَى أَنْ يَزِيدَ شَيْئًا مَعْرُوفًا جَائِزٌ كَالزِّيَادَةِ فِي الْمَبِيعِ وَالثَّمَنِ ( انْتَهَى ) .

وَمِنْهُ يُعْلَمُ أَنَّهُ لَيْسَ كُلُّ شَرْطٍ فَاسِدٍ يُفْسِدُهَا فَلْيُحْفَظْ

( 3 ) قوله : القسمة الفاسدة لا تفيد الملك بالقبض .

أقول : الذي في القنية والبزازية أنها تفيد الملك بالقبض ; ولم أقف على ما ذكره المصنف فيحمل أنه ظفر بذلك وهو ثقة في النقل ، ويحمل على اختلاف الرواية في المسألة لكن ذكر شيخ الإسلام محمد بن عبد الله بن الغزي صاحب كتاب تنوير الأبصار أنه لم يطلع عليها ، فيحتمل أن ( لا ) وقعت زائدة سهوا من قلم الناسخ الأول ولله در القائل حيث قال :

لكن نجاشي اليراع سرى سرى سهوا فظن السهو سهو القيصرى

هذا ، وقد ذكر في الذخيرة أن القسمة تفيد الملك بأحد أشياء أربعة : القبض وقضاء القاضي والقرعة وتوكيل رجل يلزم كل من المقتسمين بينهما .

( 4 ) قوله : وهي تبطل بالشروط الفاسدة .

أقول في القنية في باب ما يجوز من القسمة : اقتسما دارا على أن يكون لأحدهما حق وضع الجذوع على حائط وقع في نصيب صاحبه جاز للتعامل ، وفي الكرم على أن يكون لأحدهما قرار أغصان الشجر على نصيب صاحبه لا يجوز يعني لعدم التعامل .

ثم قال : كل قسمة على شرط هبة أو [ ص: 197 ] صدقة أو بيع من المقسوم أو غيره فاسدة يعني ; لأن في القسمة معنى المبادلة والبيع فتكون صفقة في صفقة .

كذا كل شراء على شرط قسمة فهو باطل يعني ; لأن فيه صفقة في صفقة ، والقسمة على أن يزيد شيئا معروفا جائز كالزيادة في المبيع والثمن ( انتهى ) .

ومنه يعلم أنه ليس كل شرط فاسد يفسدها فليحفظ