58 - قاعدة الأصل العدم فيها فروع منها : [ ص: 213 ] القول قولها في الوطء ; لأن الأصل العدم .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 58 ) قَوْلُهُ : قَاعِدَةٌ الْأَصْلُ الْعَدَمُ ، قِيلَ : يَرُدُّ عَلَيْهَا لَوْ قَالَ : إنْ لَمْ أَدْخُلْ فَأَنْتَ حُرٌّ وَادَّعَى الْعَبْدُ عَدَمَ الدُّخُولِ تَثْبُتُ الْحُرِّيَّةُ ، قَالُوا : الْقَوْلُ لِلْمَوْلَى مَعَ أَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ الدُّخُولِ فَتَأَمَّلْ . أَقُولُ : يُزَادُ عَلَى ذَلِكَ مَا ذَكَرَهُ الْعَمَّارِيُّ فِي الْفَصْلِ الثَّالِثِ فِيمَنْ يُصْلِحُ خَصْمًا لِغَيْرِهِ : رَجُلٌ وَهَبَ لِعَبْدِ رَجُلٍ شَيْئًا ، ثُمَّ أَرَادَ الرُّجُوعَ ، وَمَوْلَى الْعَبْدِ غَائِبٌ فَإِنْ كَانَ الْعَبْدُ مَأْذُونًا يُقْضَى لَهُ بِالرُّجُوعِ ، وَإِنْ كَانَ مَحْجُورًا لَا يُقْضَى لَهُ بِالرُّجُوعِ مَا لَمْ يَحْضُرْ الْمَوْلَى ، فَإِنْ قَالَ الْعَبْدُ : أَنَا مَحْجُورٌ ، وَقَالَ الْوَاهِبُ : لَا بَلْ أَنْتَ مَأْذُونٌ ، فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْوَاهِبِ مَعَ يَمِينِهِ اسْتِحْسَانًا ( انْتَهَى ) . وَيُزَادُ أَيْضًا مَا فِي الْخَانِيَّةِ : إذَا وَهَبَ رَجُلٌ شَيْئًا وَأَرَادَ الرُّجُوعَ فَادَّعَى الْمَوْهُوبُ لَهُ هَلَاكَ الْمَوْهُوبِ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ وَلَا يَمِينَ عَلَيْهِ ، وَيُزَادُ أَيْضًا مَا ذَكَرَهُ الْفَقِيهُ فِي النَّوَازِلِ : قَالَ السَّارِقُ : قَدْ اسْتَهْلَكْتُهُ ، وَقَالَ صَاحِبُ الْمَالِ : لَمْ تَسْتَهْلِكْهُ ، وَهُوَ عِنْدَك قَائِمٌ هَلْ يَحْلِفُ ؟ قَالَ : يَجِبُ أَنْ يَكُونَ الْقَوْلُ قَوْلَ السَّارِقِ وَلَا يَمِينَ عَلَيْهِ ( انْتَهَى ) . وَيُزَادُ أَيْضًا مَا فِي الْقُنْيَةِ : رَجُلٌ كَانَ يَتَصَرَّفُ فِي غَلَّاتِ امْرَأَتِهِ ، ثُمَّ مَاتَتْ فَادَّعَى وَرَثَتُهَا أَنَّ ذَلِكَ بِغَيْرِ إذْنِهَا ، فَعَلَيْك الضَّمَانُ ، وَقَالَ الزَّوْجُ : بَلْ بِإِذْنِهَا ، فَالْقَوْلُ قَوْلُ الزَّوْجِ ، وَقَدْ نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْغَصْبِ ، وَيُزَادُ أَيْضًا مَا فِي الْبَحْرِ : لَوْ اخْتَلَفَا فِي هِبَةِ الْمَهْرِ فَقَالَتْ : وَهَبْت لَك بِشَرْطِ أَنْ لَا تُطَلِّقْنِي ، وَقَالَ : بِغَيْرِ شَرْطٍ فَالْقَوْلُ قَوْلُهَا ( انْتَهَى ) . وَيُزَادُ أَيْضًا مَا فِي الْحَافِظِيَّةِ : لَوْ قَالَ : إنْ شَرِبْتُ سَكَرًا بِغَيْرِ إذْنِك فَأَنْتِ كَذَا فَشَرِبَهُ ، ثُمَّ اخْتَلَفَا فِي الْإِذْنِ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ ، وَالْبَيِّنَةُ لَهَا ( انْتَهَى ) . وَيُزَادُ أَيْضًا مَا فِي [ ص: 213 ] الصَّيْرَفِيَّةِ : لَوْ قَالَ : إنْ ذَهَبْت إلَى بَيْتِ أَبِي بِغَيْرِ إذْنِك فَأَنْتِ طَالِقٌ فَادَّعَى إذْنَهَا وَأَنْكَرَتْ ، فَالْقَوْلُ لَهُ ; لِأَنَّهُ يُنْكِرُ وُقُوعَ الطَّلَاقِ ( انْتَهَى ) . ( 59 )

قَوْلُهُ : الْقَوْلُ قَوْلُهَا فِي الْوَطْءِ . قِيلَ : يَنْقُضُ عَلَيْهِ مَا فِي الْبَزَّازِيَّةِ : أَخْبَرْت أَنَّ الثَّانِيَ جَامَعَهَا وَأَنْكَرَ الْجِمَاعَ حَلَّتْ لِلْأَوَّلِ وَلَوْ عَلَى الْقَلْبِ لَا

( 58 ) قوله : قاعدة الأصل العدم ، قيل : يرد عليها لو قال : إن لم أدخل فأنت حر وادعى العبد عدم الدخول تثبت الحرية ، قالوا : القول للمولى مع أن الأصل عدم الدخول فتأمل . أقول : يزاد على ذلك ما ذكره العماري في الفصل الثالث فيمن يصلح خصما لغيره : رجل وهب لعبد رجل شيئا ، ثم أراد الرجوع ، ومولى العبد غائب فإن كان العبد مأذونا يقضى له بالرجوع ، وإن كان محجورا لا يقضى له بالرجوع ما لم يحضر المولى ، فإن قال العبد : أنا محجور ، وقال الواهب : لا بل أنت مأذون ، فالقول قول الواهب مع يمينه استحسانا ( انتهى ) . ويزاد أيضا ما في الخانية : إذا وهب رجل شيئا وأراد الرجوع فادعى الموهوب له هلاك الموهوب فالقول قوله ولا يمين عليه ، ويزاد أيضا ما ذكره الفقيه في النوازل : قال السارق : قد استهلكته ، وقال صاحب المال : لم تستهلكه ، وهو عندك قائم هل يحلف ؟ قال : يجب أن يكون القول قول السارق ولا يمين عليه ( انتهى ) . ويزاد أيضا ما في القنية : رجل كان يتصرف في غلات امرأته ، ثم ماتت فادعى ورثتها أن ذلك بغير إذنها ، فعليك الضمان ، وقال الزوج : بل بإذنها ، فالقول قول الزوج ، وقد نقله المصنف رحمه الله في الغصب ، ويزاد أيضا ما في البحر : لو اختلفا في هبة المهر فقالت : وهبت لك بشرط أن لا تطلقني ، وقال : بغير شرط فالقول قولها ( انتهى ) . ويزاد أيضا ما في الحافظية : لو قال : إن شربت سكرا بغير إذنك فأنت كذا فشربه ، ثم اختلفا في الإذن فالقول قوله ، والبينة لها ( انتهى ) . ويزاد أيضا ما في [ ص: 213 ] الصيرفية : لو قال : إن ذهبت إلى بيت أبي بغير إذنك فأنت طالق فادعى إذنها وأنكرت ، فالقول له ; لأنه ينكر وقوع الطلاق ( انتهى ) . ( 59 )

قوله : القول قولها في الوطء . قيل : ينقض عليه ما في البزازية : أخبرت أن الثاني جامعها وأنكر الجماع حلت للأول ولو على القلب لا