7 - والشبهة في المحل في ستة مواضع : [ ص: 381 ] جارية ابنه ، والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات ، ، والجارية المبيعة إذا ، وطئها البائع قبل تسليمها إلى المشتري ، ، والمجعولة مهرا إذا وطئها الزوج قبل تسليمها إلى الزوجة ، والمشتركة بين الواطئ وغيره ، والمرهونة إذا وطئها المرتهن في رواية كتاب الرهن 9 - ، وعلمت أنها ليست بالمختارة ففي هذه المواضع لا يجب الحد ، وإن قال : علمت أنها علي حرام ; لأن المانع هو الشبهة في نفس الحكم .

ويدخل في النوع الثاني : وطء جارية عبده المأذون المديون ، ومكاتبه ، ووطء البائع الجارية المبيعة بعد القبض في البيع الفاسد ، والتي فيها الخيار للمشتري ، وجاريته التي هي أخته من الرضاع ، وجاريته قبل الاستبراء ، والزوجة المحرمة بالردة أو بالمطاوعة لابنه أو بجماعه لأمها ( انتهى ما في فتح القدير ) .

وهنا شبهة ثالثة عند أبي حنيفة رحمه الله ، وهي شبهة العقد فلا حد إذا وطئ محرمة بعد العقد عليها ، وإن كان عالما بالحرمة ، فلا حد على من وطئ امرأة تزوجها بلا شهود أو بغير إذن مولاها أو مولاه .

وقالا : يحد في وطء محرمة المعقود عليها ، إذا قال [ ص: 382 ] علمت أنها حرام ، والفتوى على قولهما كما في الخلاصة

7 - وَالشُّبْهَةُ فِي الْمَحَلِّ فِي سِتَّةِ مَوَاضِعَ : [ ص: 381 ] جَارِيَةُ ابْنِهِ ، وَالْمُطَلَّقَةُ طَلَاقًا بَائِنًا بِالْكِنَايَاتِ ، ، وَالْجَارِيَةُ الْمَبِيعَةُ إذَا ، وَطِئَهَا الْبَائِعُ قَبْلَ تَسْلِيمِهَا إلَى الْمُشْتَرِي ، ، وَالْمَجْعُولَةُ مَهْرًا إذَا وَطِئَهَا الزَّوْجُ قَبْلَ تَسْلِيمِهَا إلَى الزَّوْجَةِ ، وَالْمُشْتَرَكَةُ بَيْنَ الْوَاطِئِ وَغَيْرِهِ ، وَالْمَرْهُونَةُ إذَا وَطِئَهَا الْمُرْتَهِنُ فِي رِوَايَةِ كِتَابِ الرَّهْنِ 9 - ، وَعَلِمَتْ أَنَّهَا لَيْسَتْ بِالْمُخْتَارَةِ فَفِي هَذِهِ الْمَوَاضِعِ لَا يَجِبُ الْحَدُّ ، وَإِنْ قَالَ : عَلِمْت أَنَّهَا عَلَيَّ حَرَامٌ ; لِأَنَّ الْمَانِعَ هُوَ الشُّبْهَةُ فِي نَفْسِ الْحُكْمِ .

وَيَدْخُلُ فِي النَّوْعِ الثَّانِي : وَطْءُ جَارِيَةِ عَبْدِهِ الْمَأْذُونِ الْمَدْيُونِ ، وَمُكَاتَبِهِ ، وَوَطْءُ الْبَائِعُ الْجَارِيَةَ الْمَبِيعَةَ بَعْدَ الْقَبْضِ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَاَلَّتِي فِيهَا الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي ، وَجَارِيَتُهُ الَّتِي هِيَ أُخْتُهُ مِنْ الرَّضَاعِ ، وَجَارِيَتُهُ قَبْلَ الِاسْتِبْرَاءِ ، وَالزَّوْجَةِ الْمُحَرَّمَةِ بِالرِّدَّةِ أَوْ بِالْمُطَاوَعَةِ لِابْنِهِ أَوْ بِجِمَاعِهِ لِأُمِّهَا ( انْتَهَى مَا فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ ) .

وَهُنَا شُبْهَةٌ ثَالِثَةٌ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ ، وَهِيَ شُبْهَةُ الْعَقْدِ فَلَا حَدَّ إذَا وَطِئَ مُحَرَّمَةً بَعْدَ الْعَقْدِ عَلَيْهَا ، وَإِنْ كَانَ عَالِمًا بِالْحُرْمَةِ ، فَلَا حَدَّ عَلَى مَنْ وَطِئَ امْرَأَةً تَزَوَّجَهَا بِلَا شُهُودٍ أَوْ بِغَيْرِ إذْنِ مَوْلَاهَا أَوْ مَوْلَاهُ .

وَقَالَا : يُحَدُّ فِي وَطْءِ مُحَرَّمَةِ الْمَعْقُودِ عَلَيْهَا ، إذَا قَالَ [ ص: 382 ] عَلِمْت أَنَّهَا حَرَامٌ ، وَالْفَتْوَى عَلَى قَوْلِهِمَا كَمَا فِي الْخُلَاصَةِ

التالي السابق

عرض الحاشية

( 7 ) قَوْلُهُ : وَالشُّبْهَةُ فِي الْمَحَلِّ فِي سِتَّةِ مَوَاضِعَ : قِيلَ عَلَيْهِ : الْمَذْكُورُ فِي الْكُتُبِ خَمْسَةٌ ، وَقَدْ عَدُّوا الْجَارِيَةَ الْمَمْهُورَةَ مِنْ أَفْرَادِ الشُّبْهَةِ فِي الْمَحَلِّ فِي غَيْرِهِ مِنْ كُتُبِ الْفِقْهِ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ سَقْطٌ مِنْ قَلَمِ النَّاسِخِ ( انْتَهَى ) .

أَقُولُ : هَذَا عَلَى مَا فِي نُسَخِهِ ، وَأَمَّا عَلَى مَا هُوَ ثَابِتٌ فِي أَكْثَرِ النُّسَخِ فَلَا سَقْطَ .

[ ص: 381 ] قَوْلُهُ : جَارِيَةُ ابْنِهِ ، لَوْ قَالَ جَارِيَةُ فَرْعِهِ ، وَإِنْ سَفَلَ لَكَانَ أَوْلَى ، هَذَا وَلَوْ كَانَتْ الْجَارِيَةُ مُشْتَرَكَةً بَيْنَ ابْنِهِ ، وَأَجْنَبِيٍّ هَلْ يَكُونُ الْحُكْمُ كَذَلِكَ ؟ لَمْ أَرَهُ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ كَذَلِكَ لِقَوْلِهِمْ : إنَّ مَا فِيهَا مِنْ الْمِلْكِ يَكْفِي لِصِحَّةِ الِاسْتِيلَاءِ ، وَفِيمَا لَوْ كَانَتْ مُشْتَرَكَةً بَيْنَ الْوَاطِئِ ، وَغَيْرِهِ فَلْيَكُنْ مَا فِيهَا مِنْ حَقِّ التَّمَلُّكِ دَارِئًا لِلْحَدِّ ; لِأَنَّ لِلْأَبِ حَقَّ تَمَلُّكِ مَالِ ابْنِهِ عِنْدَ الْحَاجَةِ .

( 9 ) قَوْلُهُ : وَعَلِمَتْ أَنَّهَا لَيْسَتْ بِالْمُخْتَارَةِ أَقُولُ : عُلِمَ ذَلِكَ مِنْ تَنْكِيرِ الرِّوَايَةِ فِيمَا تَقَدَّمَ فِي قَوْلِهِ : وَالْمُرْتَهِنُ فِي حَقِّ الْمَرْهُونَةِ فِي رِوَايَةٍ .

( 7 ) قوله : والشبهة في المحل في ستة مواضع : قيل عليه : المذكور في الكتب خمسة ، وقد عدوا الجارية الممهورة من أفراد الشبهة في المحل في غيره من كتب الفقه فالظاهر أنه سقط من قلم الناسخ ( انتهى ) .

أقول : هذا على ما في نسخه ، وأما على ما هو ثابت في أكثر النسخ فلا سقط .

[ ص: 381 ] قوله : جارية ابنه ، لو قال جارية فرعه ، وإن سفل لكان أولى ، هذا ولو كانت الجارية مشتركة بين ابنه ، وأجنبي هل يكون الحكم كذلك ؟ لم أره ، والظاهر أنه كذلك لقولهم : إن ما فيها من الملك يكفي لصحة الاستيلاء ، وفيما لو كانت مشتركة بين الواطئ ، وغيره فليكن ما فيها من حق التملك دارئا للحد ; لأن للأب حق تملك مال ابنه عند الحاجة .

( 9 ) قوله : وعلمت أنها ليست بالمختارة أقول : علم ذلك من تنكير الرواية فيما تقدم في قوله : والمرتهن في حق المرهونة في رواية .