( وأما ) فشيئان : . شرط كونه مفسدا
أحدهما : أن يكون الجماع في الفرج حتى لو جامع فيما دون الفرج أو لمس بشهوة أو عانق أو قبل أو باشر لا يفسد حجه ; لانعدام الارتفاق البالغ لكن تلزمه الكفارة سواء أنزل أو لم ينزل لوجود استمتاع مقصود على ما بينا فيما تقدم وفرقنا بين اللمس والنظر عن شهوة .
لا يفسد حجه ; لما قلنا ولا كفارة عليه إلا إذا ; أنزل لأنه ليس باستمتاع مقصود بخلاف الجماع فيما دون الفرج . ولو وطئ بهيمة
وأما فأما على أصلهما يفسد الحج ; لأنه في معنى الجماع [ ص: 217 ] في القبل عندهما حتى قالوا بوجوب الحد ، وعن الوطء في الموضع المكروه فيه روايتان في رواية يفسد ; لأنه مثل الوطء في القبل في قضاء الشهوة ، ويوجب الاغتسال من غير إنزال وفي رواية لا يفسد ; لعدم كمال الارتفاق ; لقصور قضاء الشهوة فيه لسوء المحل ، فأشبه الجماع فيما دون الفرج ; ولهذا قال أبي حنيفة - رحمه الله - : إنه لا يجب الحد ، والثاني أن يكون قبل الوقوف محمد بعرفة فإن كان بعد الوقوف بها لا يفسد الحج عندنا وعند ، هذا ليس بشرط ويفسد الحج قبل الوقوف وبعده ، ( وجه ) قوله إن الجماع إنما عرف مفسدا للحج لكونه مفسدا للإحرام ، والإحرام بعد الوقوف باق لبقاء ركن الحج - وهو طواف الزيارة - ولا يتصور بقاء الركن بدون الإحرام فصار الحال بعد الوقوف كالحال قبل ، . الشافعي
( ولنا ) أن الركن الأصلي للحج هو الوقوف بعرفة ; لقول النبي صلى الله عليه وسلم { عرفة } أي : الوقوف الحج بعرفة ، فمن وقف بعرفة فقد تم حجه أخبر عن تمام الحج بالوقوف ، ومعلوم أنه ليس المراد منه التمام الذي هو ضد النقصان ; لأن ذا لا يثبت بنفس الوقوف فعلم أن المراد منه خروجه عن احتمال الفساد والفوات ، ولأن الوقوف ركن مستقل بنفسه وجودا وصحة لا يقف وجوده وصحته على الركن الآخر وما وجد ومضى على الصحة لا يبطل إلا بالردة ، ولم توجد وإذا لم يفسد الماضي لا يفسد الباقي ; لأن فساده بفساده ولكن يلزمه بدنة لما نذكره .
; لاستوائهما في المعنى الموجب للفساد ، وهو ما بينا ولما ذكرنا أن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أفتوا بفساد حجهما حيث أوجبوا القضاء عليهما ويستوي في فساد الحج بالجماع الرجل والمرأة عند أصحابنا وقال ويستوي فيه العامد والخاطئ والذاكر والناسي : لا يفسده الخطأ والنسيان . الشافعي
والكلام فيه بناء على أصل ذكرناه غير مرة ، وهو أن فساد الحج لا يثبت إلا بفعل محظور فزعم أن الحظر لا يثبت مع الخطأ والنسيان ، وقلنا نحن : يثبت وإنما المرفوع هو المؤاخذة عليهما على ما ذكرنا فيما تقدم الشافعي لأن الإكراه ; لا يزيل الحظر ، ويستوي فيه الطوع والإكراه فإنها لا ترجع بما لزمها على المكره ; لأنه حصل لها استمتاع بالجماع فلا ترجع على أحد كالمغرور . ولو كانت المرأة مكرهة
الغرم أنه لا يرجع به على الغارم كذا هذا إذا وطئ الجارية ولزمه حتى يفسد حجها في الحالين سواء كان المجامع لها محرما أو حلالا ; لأن النائمة في معنى الناسية ، والنسيان لا يمنع فساد الحج كذا النوم ، ويستوي فيه كون المجامع عاقلا بالغا أو مجنونا أو صبيا بعد أن كانت المرأة المحرمة عاقلة بالغة حتى يفسد حجها ; لأن التمكين محظور عليها . ويستوي فيه كون المرأة المحرمة مستيقظة أو نائمة