( و ) الخيار ثابت ( بغيرها أي بغير العيوب المتقدمة ) من سواد وقرع وعمى وعور وعرج وشلل وقطع وكثرة أكل من كل ما يعد عيبا عرفا ( إن شرط السلامة ) منه سواء عين ما شرطه أو قال من كل عيب أو من العيوب فإن لم يشترط السلامة فلا خيار ( ولو ) كان شرط السلامة ( بوصف الولي ) أو وصف غيره بحضرته وسكت بأنها بيضاء أو صحيحة العينين أو سليمة من القرع ونحو ذلك وسواء سأل الزوج عنها أو وصف الواصف ابتداء ( عند الخطبة ) بالكسر من الزوج أو وكيله .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَبِغَيْرِهَا ) عَطْفٌ عَلَى قَوْلِهِ بِبَرَصٍ .

( قَوْلُهُ : مِنْ كُلِّ مَا يُعَدُّ عَيْبًا عُرْفًا ) أَيْ كَنَتْنِ فَمٍ وَجَرَبٍ وَحَبِّ أَفْرِنْجٍ .

( قَوْلُهُ : إنْ شَرَطَ ) أَيْ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ السَّلَامَةَ .

( قَوْلُهُ : سَوَاءٌ عَيَّنَ مَا شَرَطَهُ ) أَيْ بِأَنْ قَالَ بِشَرْطِ سَلَامَتِهَا مِنْ الْعَيْبِ الْفُلَانِيِّ ( قَوْلُهُ : أَوْ مِنْ الْعُيُوبِ ) أَيْ وَلَا يُحْمَلُ قَوْلُهُ : مِنْ كُلِّ عَيْبٍ أَوْ مِنْ الْعُيُوبِ عَلَى عُيُوبٍ تُرَدُّ بِهَا مِنْ غَيْرِ شَرْطٍ لِشُمُولِهِ لِغَيْرِهَا أَيْضًا وَالْقَوْلُ قَوْلُهَا فِي عَدَمِ شَرْطِ السَّلَامَةِ إنْ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ وَالْحَالُ أَنَّهُ لَا بَيِّنَةَ لَهُ قَالَهُ ابْنُ الْهِنْدِيِّ وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْعُيُوبِ الْمُتَقَدِّمَةِ وَبَيْنَ غَيْرِهَا مِنْ نَحْوِ السَّوَادِ وَالْقَرَعِ مِنْ أَنَّهُ لَا يُرَدُّ بِهَا إلَّا بِالشَّرْطِ وَمَا تَقَدَّمَ يُرَدُّ بِهَا مِنْ غَيْرِ شَرْطٍ أَنَّ الْعُيُوبَ الْمُتَقَدِّمَةَ مِمَّا تَعَافُهَا النُّفُوسُ وَتُنْقِصُ الِاسْتِمْتَاعَ بِخِلَافِ السَّوَادِ وَالْقَرَعِ وَمَا مَاثَلَهُمَا .

( قَوْلُهُ : فَإِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ السَّلَامَةَ فَلَا خِيَارَ ) ظَاهِرُهُ أَنَّ الْعُرْفَ لَيْسَ كَالشَّرْطِ وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ أَيْضًا وَلَعَلَّ الْفَرْقَ بَيْنَ النِّكَاحِ وَبَيْنَ غَيْرِهِ مِنْ كَثِيرٍ مِنْ الْأَبْوَابِ حَيْثُ جُعِلَ الْعُرْفُ فِيهَا كَالشَّرْطِ أَنَّ النِّكَاحَ مَبْنِيٌّ عَلَى الْمُكَارَمَةِ

وَاعْلَمْ أَنَّهُ إذَا اشْتَرَطَ السَّلَامَةَ مِنْ عَيْبٍ لَا تُرَدُّ بِهِ إلَّا بِشَرْطٍ وَلَمْ يُوجَدْ مَا شَرَطَهُ فَإِنْ اطَّلَعَ عَلَى ذَلِكَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَإِمَّا أَنْ يَرْضَى وَعَلَيْهِ جَمِيعُ الصَّدَاقِ أَوْ يُفَارِقَ وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ ، وَإِنْ اطَّلَعَ عَلَى ذَلِكَ بَعْدَ الْبِنَاءِ وَأَرَادَ بَقَاءَهَا أَوْ مُفَارَقَتَهَا رُدَّتْ لِصَدَاقِ مِثْلِهَا وَسَقَطَ مَا زَادَهُ لِأَجْلِ مَا اشْتَرَطَهُ مَا لَمْ يَكُنْ صَدَاقُ مِثْلِهَا أَكْثَرَ مِنْ الْمُسَمَّى وَإِلَّا لَزِمَهُ الْمُسَمَّى فَلَيْسَ كَالْعَيْبِ الَّذِي يَثْبُتُ فِيهِ الْخِيَارُ بِدُونِ شَرْطٍ ; لِأَنَّهُ إنْ اطَّلَعَ قَبْلَ الْبِنَاءِ إمَّا أَنْ يَرْضَى وَعَلَيْهِ الْمُسَمَّى أَوْ يُفَارِقَ وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ ، وَإِنْ اطَّلَعَ بَعْدَهُ إمَّا أَنْ يَرْضَى وَيَلْزَمُهُ الْمُسَمَّى أَوْ يُفَارِقُ وَيَلْزَمُهُ رُبُعُ دِينَارٍ عَلَى مَا يَأْتِي قَوْلُهُ ( وَلَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ ) أَيْ هَذَا إذَا كَانَ شَرْطُ السَّلَامَةِ صَادِرًا مِنْ الْخَاطِبِ بَلْ ، وَلَوْ كَانَ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ أَيْ وَلِيِّ الْمَرْأَةِ عِنْدَ الْخُطْبَةِ وَهَذَا مُبَالَغَةٌ فِي ثُبُوتِ الْخِيَارِ لِلزَّوْجِ إذَا وُجِدَتْ عَلَى خِلَافِ مَا شَرَطَ .

( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ : وَلَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ هَذَا قَوْلُ عِيسَى وَابْنِ وَهْبٍ وَرُدَّ بِلَوْ قَوْلُ مُحَمَّدٍ مَعَ أَصْبَغَ وَابْنِ الْقَاسِمِ أَنَّ وَصْفَ الْوَلِيِّ لَا يُوجِبُ الْخِيَارَ ا هـ بْن .

( قَوْلُهُ : أَوْ صَحِيحَةَ الْعَيْنَيْنِ ) أَيْ فَتُوجَدُ عَلَى خِلَافِ مَا وَصَفَ .

( قَوْلُهُ : وَسَوَاءٌ سَأَلَ الزَّوْجُ عَنْهَا ) أَيْ فَوَصَفَهَا الْوَاصِفُ وَمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ مِنْ أَنَّ الْخِلَافَ بَيْنَ عِيسَى وَمُحَمَّدٍ مُطْلَقٌ وَأَنَّ عِيسَى يَقُولُ : إنَّ وَصْفَ الْوَلِيِّ يُوجِبُ الْخِيَارَ سَوَاءٌ وَصَفَهَا ابْتِدَاءً أَوْ كَانَ وَصَفَهُ بَعْدَ سُؤَالِ الزَّوْجِ عَنْهَا وَمُحَمَّدٌ يَقُولُ : وَصْفُ الْوَلِيِّ لَا يُوجِبُ الْخِيَارَ مُطْلَقًا طَرِيقَةٌ لِلَّخْمِيِّ وَصَدَّرَ بِهَا الْمُصَنِّفُ فِي التَّوْضِيحِ وَطَرِيقَةُ ابْنِ رُشْدٍ أَنَّ الْخِلَافَ بَيْنَ عِيسَى وَمُحَمَّدٍ إنَّمَا هُوَ إذَا صَدَرَ الْوَصْفُ ابْتِدَاءً مِنْ الْوَاصِفِ ، وَأَمَّا إذَا صَدَرَ بَعْدَ سُؤَالِ الزَّوْجِ فَيُتَّفَقُ عَلَى أَنَّهُ شَرْطٌ يُوجِبُ الرَّدَّ اُنْظُرْ ح

( قوله : وبغيرها ) عطف على قوله ببرص .

( قوله : من كل ما يعد عيبا عرفا ) أي كنتن فم وجرب وحب أفرنج .

( قوله : إن شرط ) أي أحد الزوجين السلامة .

( قوله : سواء عين ما شرطه ) أي بأن قال بشرط سلامتها من العيب الفلاني ( قوله : أو من العيوب ) أي ولا يحمل قوله : من كل عيب أو من العيوب على عيوب ترد بها من غير شرط لشموله لغيرها أيضا والقول قولها في عدم شرط السلامة إن ادعاه الزوج والحال أنه لا بينة له قاله ابن الهندي والفرق بين العيوب المتقدمة وبين غيرها من نحو السواد والقرع من أنه لا يرد بها إلا بالشرط وما تقدم يرد بها من غير شرط أن العيوب المتقدمة مما تعافها النفوس وتنقص الاستمتاع بخلاف السواد والقرع وما ماثلهما .

( قوله : فإن لم يشترط السلامة فلا خيار ) ظاهره أن العرف ليس كالشرط وهو ظاهر كلام غيره أيضا ولعل الفرق بين النكاح وبين غيره من كثير من الأبواب حيث جعل العرف فيها كالشرط أن النكاح مبني على المكارمة

واعلم أنه إذا اشترط السلامة من عيب لا ترد به إلا بشرط ولم يوجد ما شرطه فإن اطلع على ذلك قبل البناء فإما أن يرضى وعليه جميع الصداق أو يفارق ولا شيء عليه ، وإن اطلع على ذلك بعد البناء وأراد بقاءها أو مفارقتها ردت لصداق مثلها وسقط ما زاده لأجل ما اشترطه ما لم يكن صداق مثلها أكثر من المسمى وإلا لزمه المسمى فليس كالعيب الذي يثبت فيه الخيار بدون شرط ; لأنه إن اطلع قبل البناء إما أن يرضى وعليه المسمى أو يفارق ولا شيء عليه ، وإن اطلع بعده إما أن يرضى ويلزمه المسمى أو يفارق ويلزمه ربع دينار على ما يأتي قوله ( ولو بوصف الولي ) أي هذا إذا كان شرط السلامة صادرا من الخاطب بل ، ولو كان بوصف الولي أي ولي المرأة عند الخطبة وهذا مبالغة في ثبوت الخيار للزوج إذا وجدت على خلاف ما شرط .

( تنبيه ) قوله : ولو بوصف الولي هذا قول عيسى وابن وهب ورد بلو قول محمد مع أصبغ وابن القاسم أن وصف الولي لا يوجب الخيار ا هـ بن .

( قوله : أو صحيحة العينين ) أي فتوجد على خلاف ما وصف .

( قوله : وسواء سأل الزوج عنها ) أي فوصفها الواصف وما ذكره الشارح من أن الخلاف بين عيسى ومحمد مطلق وأن عيسى يقول : إن وصف الولي يوجب الخيار سواء وصفها ابتداء أو كان وصفه بعد سؤال الزوج عنها ومحمد يقول : وصف الولي لا يوجب الخيار مطلقا طريقة للخمي وصدر بها المصنف في التوضيح وطريقة ابن رشد أن الخلاف بين عيسى ومحمد إنما هو إذا صدر الوصف ابتداء من الواصف ، وأما إذا صدر بعد سؤال الزوج فيتفق على أنه شرط يوجب الرد انظر ح