( وهل كذلك في ) صيغة ( الحنث ) المطلق يكون حكمه كحكم حلفه على نفسه فيمنع من البيع والوطء ويدخل عليه أجل الإيلاء إن رفعته ويكون من يوم الرفع ( أو لا ) يكون كحلفه على فعل نفسه فلا ( يضرب له أجل الإيلاء ) بل يمنع منها ( ويتلوم له ) قدر ما يرى الحاكم أنه أراد بيمينه ثم يقع عليه الحنث ولا يحتاج لحكم حاكم ( قولان ) الراجح الثاني فكان الأولى الاقتصار عليه ; لأنه مذهب المدونة وعلى ما قررنا فالخلاف إنما هو في الأجل والتلوم لا في المنع [ ص: 400 ] وقيل لا يمنع منها زمن التلوم كمن حلف وضرب أجلا وهو لا يمنع من وطئها إلى الأجل كما مر وعليه فالخلاف في الأجل مع المنع والتلوم بلا منع ورجح والأول أظهر في النظر وصنيع المصنف يقتضيه حيث قصر النفي على ضرب الأجل وهو قول ابن القاسم في المدونة فيكون هو المعتمد

( وَهَلْ كَذَلِكَ فِي ) صِيغَةِ ( الْحِنْثِ ) الْمُطْلَقِ يَكُونُ حُكْمُهُ كَحُكْمِ حَلِفِهِ عَلَى نَفْسِهِ فَيُمْنَعُ مِنْ الْبَيْعِ وَالْوَطْءِ وَيَدْخُلُ عَلَيْهِ أَجَلُ الْإِيلَاءِ إنْ رَفَعَتْهُ وَيَكُونُ مِنْ يَوْمِ الرَّفْعِ ( أَوْ لَا ) يَكُونُ كَحَلِفِهِ عَلَى فِعْلِ نَفْسِهِ فَلَا ( يُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ ) بَلْ يُمْنَعُ مِنْهَا ( وَيُتَلَوَّمُ لَهُ ) قَدْرُ مَا يَرَى الْحَاكِمُ أَنَّهُ أَرَادَ بِيَمِينِهِ ثُمَّ يَقَعُ عَلَيْهِ الْحِنْثُ وَلَا يَحْتَاجُ لِحُكْمِ حَاكِمٍ ( قَوْلَانِ ) الرَّاجِحُ الثَّانِي فَكَانَ الْأَوْلَى الِاقْتِصَارَ عَلَيْهِ ; لِأَنَّهُ مَذْهَبُ الْمُدَوَّنَةِ وَعَلَى مَا قَرَّرْنَا فَالْخِلَافُ إنَّمَا هُوَ فِي الْأَجَلِ وَالتَّلَوُّمِ لَا فِي الْمَنْعِ [ ص: 400 ] وَقِيلَ لَا يُمْنَعُ مِنْهَا زَمَنَ التَّلَوُّمِ كَمَنْ حَلَفَ وَضَرَبَ أَجَلًا وَهُوَ لَا يُمْنَعُ مِنْ وَطْئِهَا إلَى الْأَجَلِ كَمَا مَرَّ وَعَلَيْهِ فَالْخِلَافُ فِي الْأَجَلِ مَعَ الْمَنْعِ وَالتَّلَوُّمِ بِلَا مَنْعٍ وَرُجِّحَ وَالْأَوَّلُ أَظْهَرُ فِي النَّظَرِ وَصَنِيعُ الْمُصَنِّفِ يَقْتَضِيهِ حَيْثُ قَصَرَ النَّفْيَ عَلَى ضَرْبِ الْأَجَلِ وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي الْمُدَوَّنَةِ فَيَكُونُ هُوَ الْمُعْتَمَدَ

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَهَلْ كَذَلِكَ فِي صِيغَةِ الْحِنْثِ ) كَقَوْلِهِ إنْ لَمْ يَدْخُلْ فُلَانٌ الدَّارَ فَأَنْت طَالِقٌ أَوْ أَنْت حُرَّةٌ ( قَوْلُهُ كَحُكْمِ حَلِفِهِ عَلَى فِعْلِ نَفْسِهِ ) أَيْ عَلَى فِعْلِ نَفْسِهِ بِصِيغَةِ الْحِنْثِ الْمُطْلَقِ ( قَوْلُهُ فَيُمْنَعُ مِنْ الْبَيْعِ وَالْوَطْءِ ) أَيْ حَتَّى يَدْخُلَ فُلَانٌ الدَّارَ وَلَوْ طَالَ الزَّمَانُ ( قَوْلُهُ وَيَدْخُلُ عَلَيْهِ أَجَلُ الْإِيلَاءِ ) أَيْ وَيُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ إذَا رَفَعَتْهُ الزَّوْجَةُ لِلْقَاضِي لِتَضَرُّرِهَا بِعَدَمِ الْوَطْءِ ( قَوْلُهُ وَيَكُونُ مِنْ يَوْمِ الرَّفْعِ ) أَيْ لَا مِنْ يَوْمِ الْيَمِينِ ; لِأَنَّ يَمِينَهُ لَيْسَتْ صَرِيحَةً فِي تَرْكِ الْوَطْءِ ( قَوْلُهُ قَدْرُ مَا يَرَى إلَخْ ) أَيْ فَإِذَا رَأَى الْحَاكِمُ أَنَّ ذَلِكَ الْحَالِفَ أَرَادَ بِيَمِينِهِ شَهْرًا أَوْ جُمُعَةً ، فَإِنْ دَخَلَ فُلَانٌ الدَّارَ فِي تِلْكَ الْمُدَّةِ فَقَدْ انْحَلَّتْ الْيَمِينُ وَإِنْ مَضَتْ تِلْكَ الْمُدَّةُ وَلَمْ يَدْخُلْ وَقَعَ عَلَيْهِ الْحِنْثُ ( قَوْلُهُ قَوْلَانِ ) أَيْ لِابْنِ الْقَاسِمِ ( قَوْلُهُ فَالْخِلَافُ ) أَيْ بَيْنَ الْقَوْلَيْنِ وَقَوْلُهُ إنَّمَا هُوَ فِي الْأَجَلِ وَالتَّلَوُّمِ أَيْ فَعَلَى الْأَوَّلِ يُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ إذَا تَضَرَّرَتْ وَلَا يُطَلِّقُ عَلَيْهِ إلَّا بَعْدَ تَمَامِهِ وَأَمَّا عَلَى الثَّانِي فَلَا يَضْرِبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ بَلْ يُتَلَوَّمُ لَهُ بِقَدْرِ مَا يَرَى الْحَاكِمُ أَنَّهُ أَرَادَ بِيَمِينِهِ فَإِذَا مَضَتْ تِلْكَ الْمُدَّةُ وَلَمْ يَدْخُلْ وَقَعَ الطَّلَاقُ عَلَيْهِ وَالْقَوْلَانِ مُتَّفِقَانِ عَلَى أَنَّهُ يُمْنَعُ [ ص: 400 ] مِنْهَا .

( قَوْلُهُ وَقِيلَ لَا يُمْنَعُ مِنْهَا ) أَيْ عَلَى الْقَوْلِ الثَّانِي ( قَوْلُهُ كَمَنْ حَلَفَ وَضَرَبَ أَجَلًا ) أَيْ كَمَا لَوْ قَالَ : إنْ لَمْ يَدْخُلْ فُلَانٌ الدَّارَ قَبْلَ شَهْرٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ أَوْ فَأَنْتِ حُرَّةٌ فَتَقَدَّمَ أَنَّهُ لَا يُمْنَعُ مِنْ الْوَطْءِ فِي الزَّوْجَةِ وَالْأَمَةِ إلَّا إذَا جَاءَ الْأَجَلُ ( قَوْلُهُ وَعَلَيْهِ فَالْخِلَافُ ) أَيْ بَيْنَ الْقَوْلَيْنِ فِي الْأَجَلِ إلَخْ أَيْ فَالْقَوْلُ الْأَوَّلُ يَقُولُ يُمْنَعُ مِنْهَا وَيُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ إذَا تَضَرَّرَتْ وَأَمَّا الْقَوْلُ الثَّانِي فَيَقُولُ لَا يُمْنَعُ مِنْهَا وَيُتَلَوَّمُ لَهَا بِقَدْرِ مَا يَرَى الْحَاكِمُ أَنَّهُ أَرَادَ بِيَمِينِهِ وَلَا يُضْرَبُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ .

( قَوْلُهُ وَرُجِّحَ ) أَيْ الْقَوْلُ بِأَنَّهُ لَا يُمْنَعُ مِنْهَا زَمَنَ التَّلَوُّمِ وَقَوْلُهُ وَالْأَوَّلُ أَيْ الْقَائِلُ بِأَنَّهُ يُمْنَعُ مِنْهَا زَمَنَ التَّلَوُّمِ فَالْمُرَادُ بِالْأَوَّلِ مِنْ الْقَوْلَيْنِ الْمُفَرَّعَيْنِ عَلَى الْقَوْلِ بِالتَّلَوُّمِ .

وَالْحَاصِلُ أَنَّ الْأَقْوَالَ ثَلَاثَةٌ قِيلَ إنَّهُ يُمْنَعُ مِنْهَا وَيُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ وَقِيلَ يُمْنَعُ مِنْهَا وَيُتَلَوَّمُ لَهُ وَلَا يُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الْإِيلَاءِ وَقِيلَ يُتَلَوَّمُ لَهُ مِنْ غَيْرِ مَنْعٍ وَالْأَوَّلُ ضَعِيفٌ وَالْقَوْلَانِ الْأَخِيرَانِ رُجِّحَ كُلٌّ مِنْهُمَا لَكِنَّ الْمُعْتَمَدَ مِنْهُمَا الْقَوْلُ الْأَوَّلُ ; لِأَنَّهُ مَذْهَبُ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي الْمُدَوَّنَةِ كَذَا قَالَ الشَّارِحُ وَاَلَّذِي فِي بْن أَنَّ الْقَوْلَيْنِ لَا يَفْتَرِقَانِ إلَّا بِضَرْبِ الْأَجَلِ وَعَدَمِهِ ; لِأَنَّ الْمَنْعَ مِنْ الْوَطْءِ ثَابِتٌ عَلَى كُلٍّ مِنْ الْقَوْلَيْنِ أَمَّا عَلَى ضَرْبِ أَجَلِ الْإِيلَاءِ فَظَاهِرٌ وَأَمَّا عَلَى التَّلَوُّمِ وَهُوَ الرَّاجِحُ فَقَدْ صَرَّحَ ابْنُ الْقَاسِمِ فِي كِتَابِ الْعِتْقِ مِنْ الْمُدَوَّنَةِ بِالْمَنْعِ مِنْ الْوَطْءِ مَعَ التَّلَوُّمِ اُنْظُرْ نَصَّهَا فِي ح فَقَوْلُ مَنْ قَالَ : إنَّهُ لَا يُمْنَعُ مِنْ الْوَطْءِ لَهَا زَمَنَ التَّلَوُّمِ مُخَالِفٌ لِنَصِّهَا

( قوله وهل كذلك في صيغة الحنث ) كقوله إن لم يدخل فلان الدار فأنت طالق أو أنت حرة ( قوله كحكم حلفه على فعل نفسه ) أي على فعل نفسه بصيغة الحنث المطلق ( قوله فيمنع من البيع والوطء ) أي حتى يدخل فلان الدار ولو طال الزمان ( قوله ويدخل عليه أجل الإيلاء ) أي ويضرب له أجل الإيلاء إذا رفعته الزوجة للقاضي لتضررها بعدم الوطء ( قوله ويكون من يوم الرفع ) أي لا من يوم اليمين ; لأن يمينه ليست صريحة في ترك الوطء ( قوله قدر ما يرى إلخ ) أي فإذا رأى الحاكم أن ذلك الحالف أراد بيمينه شهرا أو جمعة ، فإن دخل فلان الدار في تلك المدة فقد انحلت اليمين وإن مضت تلك المدة ولم يدخل وقع عليه الحنث ( قوله قولان ) أي لابن القاسم ( قوله فالخلاف ) أي بين القولين وقوله إنما هو في الأجل والتلوم أي فعلى الأول يضرب له أجل الإيلاء إذا تضررت ولا يطلق عليه إلا بعد تمامه وأما على الثاني فلا يضرب له أجل الإيلاء بل يتلوم له بقدر ما يرى الحاكم أنه أراد بيمينه فإذا مضت تلك المدة ولم يدخل وقع الطلاق عليه والقولان متفقان على أنه يمنع [ ص: 400 ] منها .

( قوله وقيل لا يمنع منها ) أي على القول الثاني ( قوله كمن حلف وضرب أجلا ) أي كما لو قال : إن لم يدخل فلان الدار قبل شهر فأنت طالق أو فأنت حرة فتقدم أنه لا يمنع من الوطء في الزوجة والأمة إلا إذا جاء الأجل ( قوله وعليه فالخلاف ) أي بين القولين في الأجل إلخ أي فالقول الأول يقول يمنع منها ويضرب له أجل الإيلاء إذا تضررت وأما القول الثاني فيقول لا يمنع منها ويتلوم لها بقدر ما يرى الحاكم أنه أراد بيمينه ولا يضرب أجل الإيلاء .

( قوله ورجح ) أي القول بأنه لا يمنع منها زمن التلوم وقوله والأول أي القائل بأنه يمنع منها زمن التلوم فالمراد بالأول من القولين المفرعين على القول بالتلوم .

والحاصل أن الأقوال ثلاثة قيل إنه يمنع منها ويضرب له أجل الإيلاء وقيل يمنع منها ويتلوم له ولا يضرب له أجل الإيلاء وقيل يتلوم له من غير منع والأول ضعيف والقولان الأخيران رجح كل منهما لكن المعتمد منهما القول الأول ; لأنه مذهب ابن القاسم في المدونة كذا قال الشارح والذي في بن أن القولين لا يفترقان إلا بضرب الأجل وعدمه ; لأن المنع من الوطء ثابت على كل من القولين أما على ضرب أجل الإيلاء فظاهر وأما على التلوم وهو الراجح فقد صرح ابن القاسم في كتاب العتق من المدونة بالمنع من الوطء مع التلوم انظر نصها في ح فقول من قال : إنه لا يمنع من الوطء لها زمن التلوم مخالف لنصها