( و ) إلا من يخشى ( منه ) الضرر على بينة شهدت عليه ، أو جرحت بينته فلا إعذار إليه فيها بل لا تسمى له ( و ) إذا أعذر إليه فقال : لي فيها مطعن من فسق ، أو غيره ( أنظره ) القاضي ( لها ) أي للحجة المتقدم ذكرها أي لإثباتها ( باجتهاده ) بما يقتضيه نظره فليس لأمدها زمن معين ( ثم ) إن لم يأت بها ( حكم ) عليه ( كنفيها ) أي كما يحكم عليه لو نفاها بأن قال لا حجة لي .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : فَلَا إعْذَارَ إلَيْهِ فِيهَا بَلْ لَا تُسَمَّى لَهُ ) مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ مِنْ عَدَمِ الْإِعْذَارِ هُوَ قَوْلُ الْقَاضِي ابْنِ بَشِيرٍ أَحَدِ تَلَامِذَةِ الْإِمَامِ وَهُوَ غَيْرُ ابْنِ بَشِيرٍ تِلْمِيذِ الْمَازِرِيِّ وَلَفْظُ ابْنِ يُونُسَ صَرِيحٌ فِي خِلَافِهِ وَنَصُّهُ قَالَ مَالِكٌ : وَلَا يَشْهَدُ الشُّهُودُ عِنْدَ الْقَاضِي سِرًّا وَإِنْ خَافُوا مِنْ الْمَشْهُودِ عَلَيْهِ أَنْ يَقْتُلَهُمْ ; إذْ لَا بُدَّ أَنْ يُعَرِّفَهُ بِمَنْ شَهِدَ عَلَيْهِ وَيُعْذِرَ إلَيْهِمْ فِيهِمْ فَلَعَلَّ أَنْ يَكُونَ عِنْدَهُ حُجَّةٌ وَمِثْلُ مَا لِابْنِ يُونُسَ فِي الْمُدَوَّنَةِ فَعُلِمَ أَنَّ قَوْلَ ابْنِ بَشِيرٍ هَذَا خِلَافُ الْمُدَوَّنَةِ وَالْمُصَنِّفُ أَتَى بِهِ جَمْعًا لِلنَّظَائِرِ فَقَطْ اُنْظُرْ طفى وبن وَقَدْ يُجَابُ عَنْ تَضْعِيفِهِمْ قَوْلَ ابْنِ بَشِيرٍ بِأَنَّهُ وَإِنْ قَالَ بِعَدَمِ الْإِعْذَارِ لِمَنْ يُخْشَى مِنْهُ عَلَى الْبَيِّنَةِ لَكِنَّهُ يَقُولُ إنَّهُ يَجِبُ عَلَى الْقَاضِي أَنْ لَا يُهْمِلَ حَقَّ الْمَشْهُودِ عَلَيْهِ مِنْ التَّفْتِيشِ عَنْ حَالِ الشُّهُودِ بِالْكُلِّيَّةِ بَلْ يَتَنَزَّلُ فِي السُّؤَالِ عَنْهُمْ مَنْزِلَةَ الْمَشْهُودِ عَلَيْهِ وَحِينَئِذٍ فَالْمَقْصُودُ مِنْ الْإِعْذَارِ إلَيْهِ حَاصِلٌ بِغَيْرِهِ مَعَ الْأَمْنِ عَلَى الْبَيِّنَةِ . ( قَوْلُهُ : وَإِذَا أَعْذَرَ إلَيْهِ ) أَيْ لِمَنْ أُقِيمَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ . ( قَوْلُهُ : أَيْ لِإِثْبَاتِهَا ) أَيْ بِالْبَيِّنَةِ . ( قَوْلُهُ : فَلَيْسَ لِأَمَدِهَا ) أَيْ لِأَمَدِ إثْبَاتِهَا بِالْبَيِّنَةِ .

( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَأَنْظَرَهُ لَهَا بِاجْتِهَادِهِ أَيْ مَا لَمْ يَتَبَيَّنْ لَدَدُهُ وَإِلَّا حَكَمَ عَلَيْهِ مِنْ الْآنَ كَمَا إذَا نَفَاهَا وَكَمَا لَوْ قَالَ لِي بَيِّنَةٌ بَعِيدَةُ الْغَيْبَةِ كَالْعِرَاقِ بِتَجْرِيحِ بَيِّنَةِ الْمُدَّعِي فَإِنَّهُ يَحْكُمُ عَلَيْهِ مِنْ الْآنَ إلَّا أَنَّهُ فِي هَذِهِ يَكُونُ بَاقِيًا عَلَى حُجَّتِهِ إذَا قَدِمَتْ بَيِّنَتُهُ وَيُقِيمُهَا عِنْدَ هَذَا الْقَاضِي ، أَوْ عِنْدَ غَيْرِهِ ا هـ خش . ( قَوْلُهُ : ثُمَّ إنْ لَمْ يَأْتِ بِهَا ) أَيْ بِالْحُجَّةِ بِمَعْنَى الْبَيِّنَةِ الشَّاهِدَةِ بِالْمَطْعَنِ .

( قوله : فلا إعذار إليه فيها بل لا تسمى له ) ما ذكره المصنف من عدم الإعذار هو قول القاضي ابن بشير أحد تلامذة الإمام وهو غير ابن بشير تلميذ المازري ولفظ ابن يونس صريح في خلافه ونصه قال مالك : ولا يشهد الشهود عند القاضي سرا وإن خافوا من المشهود عليه أن يقتلهم ; إذ لا بد أن يعرفه بمن شهد عليه ويعذر إليهم فيهم فلعل أن يكون عنده حجة ومثل ما لابن يونس في المدونة فعلم أن قول ابن بشير هذا خلاف المدونة والمصنف أتى به جمعا للنظائر فقط انظر طفى وبن وقد يجاب عن تضعيفهم قول ابن بشير بأنه وإن قال بعدم الإعذار لمن يخشى منه على البينة لكنه يقول إنه يجب على القاضي أن لا يهمل حق المشهود عليه من التفتيش عن حال الشهود بالكلية بل يتنزل في السؤال عنهم منزلة المشهود عليه وحينئذ فالمقصود من الإعذار إليه حاصل بغيره مع الأمن على البينة . ( قوله : وإذا أعذر إليه ) أي لمن أقيمت عليه البينة . ( قوله : أي لإثباتها ) أي بالبينة . ( قوله : فليس لأمدها ) أي لأمد إثباتها بالبينة .

( تنبيه ) قول المصنف وأنظره لها باجتهاده أي ما لم يتبين لدده وإلا حكم عليه من الآن كما إذا نفاها وكما لو قال لي بينة بعيدة الغيبة كالعراق بتجريح بينة المدعي فإنه يحكم عليه من الآن إلا أنه في هذه يكون باقيا على حجته إذا قدمت بينته ويقيمها عند هذا القاضي ، أو عند غيره ا هـ خش . ( قوله : ثم إن لم يأت بها ) أي بالحجة بمعنى البينة الشاهدة بالمطعن .