( 5760 ) فصل : فإن nindex.php?page=treesubj&link=25329_11622شرط في الخلع أن له الرجعة ، فقال ابن حامد يبطل الشرط ، ويصح الخلع . وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لأن الخلع لا يفسد بكون عوضه فاسدا ، فلا يفسد بالشرط الفاسد ، كالنكاح ، ولأنه لفظ يقتضي البينونة . فإذا شرط الرجعة معه ، بطل الشرط ، كالطلاق الثلاث . ويحتمل أن يبطل الخلع وتثبت الرجعة . وهو منصوص nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي لأن شرط العوض والرجعة متنافيان ، فإذا شرطاهما سقطا ، وبقي مجرد الطلاق فتثبت الرجعة بالأصل لا بالشرط ، ولأنه شرط في العقد ما ينافي مقتضاه ، فأبطله ، كما لو شرط أن لا يتصرف في المبيع .

وإذا حكمنا بالصحة ، فقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : يسقط المسمى في العوض ; لأنه لم يرض به عوضا حتى ضم إليه الشرط ، فإذا سقط الشرط ، وجب ضم النقصان الذي نقصه من أجله إليه ، فيصير مجهولا ، فيسقط ، ويجب المسمى في العقد . ويحتمل أن يجب المسمى ; لأنهما تراضيا به عوضا ، فلم يجب غيره ، كما لو خلا عن شرط الرجعة . ( 5761 ) فصل : فإن شرط الخيار لها أو له ، يوما أو أكثر ، وقبلت المرأة ، صح الخلع ، وبطل الخيار . وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة فيما إذا كان الخيار للرجل . وقال : إذا جعل الخيار . للمرأة ، ثبت لها الخيار ، ولم يقع الطلاق . ولنا ، أن سبب وقوع الطلاق وجد ، وهو اللفظ به ، فوقع ، كما لو أطلق ، ومتى وقع ، فلا سبيل إلى رفعه .

( 5760 ) فَصْلٌ : فَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=25329_11622شَرَطَ فِي الْخُلْعِ أَنَّ لَهُ الرَّجْعَةَ ، فَقَالَ ابْنُ حَامِدٍ يَبْطُلُ الشَّرْطُ ، وَيَصِحُّ الْخُلْعُ . وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ وَإِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ لِأَنَّ الْخُلْعَ لَا يَفْسُدُ بِكَوْنِ عِوَضِهِ فَاسِدًا ، فَلَا يَفْسُدُ بِالشَّرْطِ الْفَاسِدِ ، كَالنِّكَاحِ ، وَلِأَنَّهُ لَفْظٌ يَقْتَضِي الْبَيْنُونَةَ . فَإِذَا شَرَطَ الرَّجْعَةَ مَعَهُ ، بَطَلَ الشَّرْطُ ، كَالطَّلَاقِ الثَّلَاثِ . وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَبْطُلَ الْخُلْعُ وَتَثْبُتَ الرَّجْعَةُ . وَهُوَ مَنْصُوصُ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ لِأَنَّ شَرْطَ الْعِوَضِ وَالرَّجْعَةِ مُتَنَافِيَانِ ، فَإِذَا شَرَطَاهُمَا سَقَطَا ، وَبَقِيَ مُجَرَّدُ الطَّلَاقِ فَتَثْبُتُ الرَّجْعَةُ بِالْأَصْلِ لَا بِالشَّرْطِ ، وَلِأَنَّهُ شَرَطَ فِي الْعَقْدِ مَا يُنَافِي مُقْتَضَاهُ ، فَأَبْطَلَهُ ، كَمَا لَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَتَصَرَّفَ فِي الْمَبِيعِ .

وَإِذَا حَكَمْنَا بِالصِّحَّةِ ، فَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي : يَسْقُطُ الْمُسَمَّى فِي الْعِوَضِ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَرْضَ بِهِ عِوَضًا حَتَّى ضَمَّ إلَيْهِ الشَّرْطَ ، فَإِذَا سَقَطَ الشَّرْطُ ، وَجَبَ ضَمُّ النُّقْصَانِ الَّذِي نَقَصَهُ مِنْ أَجَلِهِ إلَيْهِ ، فَيَصِيرُ مَجْهُولًا ، فَيَسْقُطُ ، وَيَجِبُ الْمُسَمَّى فِي الْعَقْدِ . وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَجِبَ الْمُسَمَّى ; لِأَنَّهُمَا تَرَاضَيَا بِهِ عِوَضًا ، فَلَمْ يَجِبْ غَيْرُهُ ، كَمَا لَوْ خَلَا عَنْ شَرْطِ الرَّجْعَةِ . ( 5761 ) فَصْلٌ : فَإِنْ شَرْطَ الْخِيَارَ لَهَا أَوْ لَهُ ، يَوْمًا أَوْ أَكْثَرَ ، وَقَبِلَتْ الْمَرْأَةُ ، صَحَّ الْخُلْعُ ، وَبَطَلَ الْخِيَارُ . وَبِهِ قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ فِيمَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلرَّجُلِ . وَقَالَ : إذَا جَعَلَ الْخِيَارَ . لِلْمَرْأَةِ ، ثَبَتَ لَهَا الْخِيَارُ ، وَلَمْ يَقَعْ الطَّلَاقُ . وَلَنَا ، أَنَّ سَبَبَ وُقُوعِ الطَّلَاقِ وُجِدَ ، وَهُوَ اللَّفْظُ بِهِ ، فَوَقَعَ ، كَمَا لَوْ أَطْلَقَ ، وَمَتَى وَقَعَ ، فَلَا سَبِيلَ إلَى رَفْعِهِ .