إسلام ويب - كشاف القناع عن متن الإقناع - كتاب النكاح وخصائص النبي - فصل وشروطه أي النكاح خمسة

( وأحق الناس ) الذين لهم ولاية النكاح ( بنكاح المرأة الحرة أبوها ) ، لأن الولد موهوب لأبيه قال تعالى : { ووهبنا له يحيى } .

وقال إبراهيم : { الحمد لله الذي وهب لي على الكبر إسماعيل وإسحاق } ، وقال صلى الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك } وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من العكس ولأن الأب أكمل شفقة وأتم نظرا بخلاف الميراث ، بدليل أنه يجوز أن يشتري لها من ماله وله من مالها ، ( ثم أبوه وإن علا ) لأن الجد له إيلاد وتعصيب أشبه الأب ( وأولى الأجداد أقربهم ) كالميراث ، ( ثم ابنها ثم ابنه وإن سفل ) بتثليث الفاء لما تقدم في الميراث وللابن ولاية ، نص عليه في رواية جماعة لحديث أم سلمة { أن النبي صلى الله عليه وسلم أرسل إليها فقالت : ليس أحد من أوليائي شاهدا فقال النبي صلى الله عليه وسلم : ليس من أوليائك شاهد ولا غائب يكره ذلك } رواه أحمد والنسائي فدل على أن لها وليا شاهدا أي حاضرا .

ويحتمل أنها ظنت أن ابنها عمر لا ولاية له لصغره ، فإنه صلى الله عليه وسلم تزوجها سنة أربع .

وقال ابن الأثير : كان عمره حين وفاته صلى الله عليه وسلم تسع سنين ، وإنه ولد سنة اثنين من الهجرة وعلى هذا يكون عمره حين التزويج سنتين انتهى .

وقال الأثرم : قلت لأبي عبد الله : فحديث عمر بن أبي سلمة حين زوج [ ص: 51 ] النبي صلى الله عليه وسلم أمه أم سلمة أليس كان صغيرا ؟ قال : ومن يقول كان صغيرا ؟ أليس فيه بيان ( ثم أخوها ) لأبويها كالميراث ( ثم ) أخوها ( لأبيها ) كالإرث ( ثم بنوهما كذلك ) ، فيقدم ابن الأخ لأبوين على ابن الأخ لأب كالميراث ثم بنوهما كذلك ( وإن نزلوا ) كالإرث ، ( ثم العم لأبوين ثم ) العم ( لأب ثم بنوهما كذلك وإن نزلوا ) الأقرب فالأقرب ، ( ثم أقرب العصبات على ترتيب الميراث ) لأن الولاية مبناها على النظر والشفقة ، ومظنة ذلك القرابة والأحق بالميراث هو الأقرب فيكون أحق بالولاية .

قال ابن هبيرة : اتفقوا على أن الولاية في النكاح لا تثبت إلا لمن يرث بالتعصيب ، على هذا لا يلي بنو أب أعلى مع بني أب أقرب منه وإن نزلت درجتهم وأولى ولد كل أب أقربهم إليه لا نعلم فيه خلافا ( فإذا كان ابنا عم أحدهما أخ لأم ، فكأخ لأبوين وأخ لأب ) ، أي فيقدم ابن العم الذي هو أخ من أم على مقتضى كلام القاضي والشارح وطائفة .

وقال الموفق : هما سواء لأنهما استويا في التعصيب والإرث به ، وجهة الأم يورث بها منفردة فلا ترجيح بها فعلى هذا لو اجتمع ابن عم لأبوين وابن عم لأب هو أخ من أم فالولاية لابن العم من الأبوين ( ثم المولى المنعم ) بالعتق لأنه يرثها ويعقل عنها عند عدم عصبتها من النسب فكان له تزويجها ( ثم أقرب عصباته ) فأقربهم على ترتيب الميراث ، ثم مولى المولى ثم عصباته كذلك ، ثم مولى مولى المولى ثم عصباته كذلك ( ويقدم هنا ابنه وإن نزل على أبيه ) لأنه أحق بالميراث وأقوى في التعصيب .

وإنما قدم أب النسب بزيادة شفقته وفضيلة ولادته وهذا معدوم في أب المعتق فرجع فيه إلى الأصل ( ثم السلطان ) لما تقدم من قوله صلى الله عليه وسلم { فالسلطان ولي من لا ولي لها } ( وهو ) أي السلطان ( الإمام ) الأعظم ( أو ) نائبه ( الحاكم ومن فوضا إليه ) الأنكحة ، ومقتضاه أن الأمير لا يزوج وهو مقتضى نص الإمام في رواية أبي طالب ، القاضي يقضي في التزوج والحقوق والرجم وصاحب الشرط إنما هو مسلط في الأدب والجناية ، وليس إليه المواريث والوصايا والفروج والرجم والحدود ، وهو إلى القاضي أو إلى الخليفة الذي ليس بعده شيء وقال في رواية المروزي : في الرستاق يكون فيه المولى وليس فيه قاض يزوج إذا احتاط لها في المهر ، والكفء أجوز أن لا يكون به بأس وحمله القاضي على أنه مأذون له في التزويج لما تقدم .

وقال الشيخ تقي الدين : الأظهر حمل كلامه على ظاهره عند تعذر القاضي ، لأنه موضع ضرورة وإليه ميل الشرح [ ص: 52 ] وهو معنى ما جزم به المصنف فيما يأتي ( ولو ) كان الإمام أو الحاكم من بغاة إذا استولوا على بلد لأنه يجري فيه حكم سلطانهم وقاضيهم ، مجرى حكم الإمام وقاضيه .