إسلام ويب - المبسوط - كتاب الكفالة - باب الكفالة بالنفس فإن لم يواف به فعليه المال- الجزء رقم19

ولو اشترط الكفيل على الطالب إن لم يوافيني غدا عند المسجد ليقبضه مني فأنا بريء منه فالتقيا بعد الغد فقال الكفيل : قد وافيت به ، وقال الطالب : قد وافيت ولم تواف لم يصدق كل واحد منهما على الموافاة ; لأن كل واحد منهما يدع موافاته ، وخصمه يكذبه في ذلك فلا تثبت موافاة بدعوى كل في حق صاحبه ، وكان الكفيل على كفالته والمال لازم لما بينا أنه ملتزم للمال بنفس الكفالة وجعل شرط براءته موافاته ولم يثبت ذلك بقوله ; فلا يبرأ منه ، ولو جعل شرط البراءة عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ولم يثبت هذا الشرط بقوله : لم تواف أنت بل يجعل القول قول الطالب مع يمينه على ما عرف أن الشرط سواء كان نفيا أو إثباتا لا يثبت إلا بحجة . والقول قول من ينكر وجود الشرط فإن أقام كل واحد منهما البينة على الموافاة إلى المسجد ولم تشهد على دفع الكفيل إليه ; فإن المال لا يلزم الكفيل ; لأنه قد أثبت بالبينة شرط براءته عن المال وهو عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ; فيبرأ من المال ولكن الكفالة بالنفس على حالها ; لأن براءته عن الكفالة بالنفس بتسليمه إلى الطالب ولم يوجد ; ولأن البينتين قد تحققت المعارضة بينهما فامتنع القضاء بما كان متقررا وهو وجوب تسليم النفس بحكم الكفالة . والعمل بهما ممكن في البراءة على المال ; لأن الكفيل يثبت شرط البراءة ببينة والآخر ينفي فيترجح الإثبات ، وإن أقام المطلوب البينة على موافاة المسجد ، ولم يقم الطالب البينة برئ الكفيل من كفالة النفس والمال جميعا ; لأن الطالب غير مصدق على الموافاة والكفيل أثبت ببينته موافاته المسجد ; فوجب قبول بينته على ذلك وإذا قبلنا ببينته صار الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فيثبت شرط البراءة عن المال والنفس جميعا