إسلام ويب - مواهب الجليل في شرح مختصر خليل - كتاب النكاح - فرع أمة تحت حر ولدت أولادا له وأرادوا بيعها وولدها- الجزء رقم3

ص ( ولو بدفع مال ليعتق عنها )

ش : قال في كتاب الولاء من المدونة : ومن أعتق عبده عن امرأة للعبد حرة فولاؤه لها بالسنة ولا يفسخ النكاح ; لأنها لم تملكه ولو دفعت الحرة مالا لسيد زوجها على أن يعتقه عنها فسخ النكاح وذلك شراء لرقبته وولاؤه لها وقال أشهب لا يفسخ النكاح ; لأنها لم تملكه ولو دفعت الحرة ا هـ . وقال المشذالي في حاشيته قوله من أعتق عبده عن امرأته معناه لم تسأل عتقه ولم ترغبه ولو رغبته وقالت : أعتقه لكان لها الولاء ويفسخ النكاح كما لو أعطته مالا على العتق ا هـ . وقال أبو الحسن أترى كلام المدونة المذكور يريد ولم تسأله في ذلك ولا رغبته اللخمي فإن سألته فسخ النكاح على قول ابن القاسم ; لأنها مستوهبة ولم يفسخ عند أشهب وانظر جعل لها الولاء ولم يفسخ النكاح والشيوخ إنما يثبتون الولاء للمعتق عنه بتقدير الملك ولو قدر ذلك هنا لفسخ النكاح وإن لم يقدر هنا ملكه ففيه هبة الولاء ; لأن الولاء فرع عن ثبوت الملك ولهذا قال فولاؤه لها بالسنة انتهى .

واعلم أنه إذا أعتقه عنها ولم تدفع له مالا فملكه لها إنما هو تقديري لا تحقيقي فباعتبار تقديره يثبت لها الولاء وباعتبار كونه غير تحقيقي لم يفسخ النكاح وقال أبو الحسن قوله ولو دفعت الحرة مالا إلخ الشيخ وكذلك الأمة لو دفعت لسيد زوجها مالا للإجماع أنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج عبدها وقوله وقال أشهب : لا يفسخ النكاح ; لأنها لم تملكه قال ابن يونس ابن المواز عنه كما لو سألته عتقه عنها لغير شيء أعطيته قال سحنون وهو أحسن .

ص ( ، أو قصدا بالبيع الفسخ )

ش : قال ابن غازي كذا في كثير من النسخ قصدا بألف التثنية وهو المطابق لقوله في المدونة : إلا أن يرى أنها وسيدها اغتزيا فسخ النكاح فلا يجوز ذلك وتبقى زوجة قال ابن عرفة ظاهره أن اغتزاءه وحده لغو وفيه نظر ا هـ . كلام ابن غازي والذي قاله ابن عرفة فيه نظر لم يتوقف فيه ابن عبد السلام قال : وينبغي أن يكون قول المؤلف تعمدا بألف التثنية على أنه فاعل كما نص عليه سحنون بقوله اغتزيا أي قصدا والواقع فيما رأيت من نسخ هذا الكتاب بدون الألف ولا معنى له نعم لو تعمدت هي ذلك دون السيد البائع لكان له وجه كما لو ارتدت قاصدة لفسخ النكاح لم يفسخ وتستتاب ا هـ . وهذا الذي قاله فيما إذا قصدت هي وحدها ظاهر ، وأما قوله فيما إذا قصد السيد وحده لا معنى له فغير ظاهر بل الحق ما قاله ابن عرفة ; إذ فيه نظر والظاهر أيضا أنه لا يفسخ كما في مسألة الهبة الآتية وعلى هذا فيقرأ قوله قصد بلا ألف بالبناء للمفعول ليعم القاصد فتأمله والله أعلم