( ولا خيار في ) ما لا معاوضة فيه [ ص: 336 ] كوقف ولا في عقد جائز ولو من جانب كرهن نعم إن شرط في بيع وأقبضه قبل التفرق أمكن فسخه بأن يفسخ البيع فينفسخ هو تبعا ، وضمان ووكالة وشركة وقرض وقراض وعارية إذ لا يحتاج له فيه ولا في ( الإبراء ) لأنه لا معاوضة فيه ( والنكاح ) لأن المعاوضة فيه غير محضة ( والهبة بلا ثواب ) لعدم المعاوضة ( وكذا ذات الثواب ) لأنها لا تسمى بيعا والمعتمد ثبوته فيها ولو قبل القبض لأنها بيع حقيقي ( والشفعة ) أما المشتري فلأن الشقص مأخوذ منه قهرا وأما الشفيع فلأنه يبعد تخصيص خيار المجلس بأحد العاقدين ابتداء ( والإجارة ) بسائر أنواعها على المعتمد لأنها لا تسمى بيعا ولفوت المنفعة بمضي الزمن فألزمنا العقد لئلا يتلف جزء من المعقود عليه لا في مقابلة العوض ولأنها لكونها على معدوم هو المنفعة عقد غرر والخيار غرر فلا يجتمعان ويفرق بين إجارة الذمة والسلم بأنه يسمى بيعا بخلافها وبأن المعقود عليه يتصور وجوده في الخارج غير فائت منه شيء بمضي الزمن فكان أقوى وأدفع للغرر منه في إجارة الذمة وبينها وبين البيع الوارد على المنفعة كحق الممر بأنه لما عقد بلفظ البيع أعطي حكمه ومن ثم لو عقد بلفظ الإجارة لا خيار فيه فيما يظهر ( والمساقاة ) كالإجارة ( والصداق ) لأن المعاوضة فيه غير محضة مع أنه ليس بمقصود بالذات ومثله عوض الخلع ( في الأصح ) في المسائل الخمس ومرت الإشارة إلى رد المقابل في كل منها

( وَلَا خِيَارَ فِي ) مَا لَا مُعَاوَضَةَ فِيهِ [ ص: 336 ] كَوَقْفٍ وَلَا فِي عَقْدٍ جَائِزٍ وَلَوْ مِنْ جَانِبٍ كَرَهْنٍ نَعَمْ إنْ شَرَطَ فِي بَيْعٍ وَأَقْبَضَهُ قَبْلَ التَّفَرُّقِ أَمْكَنَ فَسْخُهُ بِأَنْ يَفْسَخَ الْبَيْعَ فَيَنْفَسِخَ هُوَ تَبَعًا ، وَضَمَانٍ وَوَكَالَةٍ وَشَرِكَةٍ وَقَرْضٍ وَقِرَاضٍ وَعَارِيَّةٍ إذْ لَا يَحْتَاجُ لَهُ فِيهِ وَلَا فِي ( الْإِبْرَاءِ ) لِأَنَّهُ لَا مُعَاوَضَةَ فِيهِ ( وَالنِّكَاحِ ) لِأَنَّ الْمُعَاوَضَةَ فِيهِ غَيْرُ مَحْضَةٍ ( وَالْهِبَةِ بِلَا ثَوَابٍ ) لِعَدَمِ الْمُعَاوَضَةِ ( وَكَذَا ذَاتُ الثَّوَابِ ) لِأَنَّهَا لَا تُسَمَّى بَيْعًا وَالْمُعْتَمَدُ ثُبُوتُهُ فِيهَا وَلَوْ قَبْلَ الْقَبْضِ لِأَنَّهَا بَيْعٌ حَقِيقِيٌّ ( وَالشُّفْعَةِ ) أَمَّا الْمُشْتَرِي فَلِأَنَّ الشِّقْصَ مَأْخُوذٌ مِنْهُ قَهْرًا وَأَمَّا الشَّفِيعُ فَلِأَنَّهُ يَبْعُدُ تَخْصِيصُ خِيَارِ الْمَجْلِسِ بِأَحَدِ الْعَاقِدَيْنِ ابْتِدَاءً ( وَالْإِجَارَةِ ) بِسَائِرِ أَنْوَاعِهَا عَلَى الْمُعْتَمَدِ لِأَنَّهَا لَا تُسَمَّى بَيْعًا وَلِفَوْتِ الْمَنْفَعَةِ بِمُضِيِّ الزَّمَنِ فَأَلْزَمْنَا الْعَقْدَ لِئَلَّا يَتْلَفَ جَزْءٌ مِنْ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ لَا فِي مُقَابَلَةِ الْعِوَضِ وَلِأَنَّهَا لِكَوْنِهَا عَلَى مَعْدُومٍ هُوَ الْمَنْفَعَةُ عَقْدُ غَرَرٍ وَالْخِيَارُ غَرَرٌ فَلَا يَجْتَمِعَانِ وَيُفَرَّقُ بَيْنَ إجَارَةِ الذِّمَّةِ وَالسَّلَمِ بِأَنَّهُ يُسَمَّى بَيْعًا بِخِلَافِهَا وَبِأَنَّ الْمَعْقُودَ عَلَيْهِ يُتَصَوَّرُ وُجُودُهُ فِي الْخَارِجِ غَيْرَ فَائِتٍ مِنْهُ شَيْءٌ بِمُضِيِّ الزَّمَنِ فَكَانَ أَقْوَى وَأَدْفَعَ لِلْغَرَرِ مِنْهُ فِي إجَارَةِ الذِّمَّةِ وَبَيَّنَهَا وَبَيَّنَ الْبَيْعَ الْوَارِدَ عَلَى الْمَنْفَعَةِ كَحَقِّ الْمَمَرِّ بِأَنَّهُ لَمَّا عُقِدَ بِلَفْظِ الْبَيْعِ أُعْطِيَ حُكْمَهُ وَمِنْ ثَمَّ لَوْ عُقِدَ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ لَا خِيَارَ فِيهِ فِيمَا يَظْهَرُ ( وَالْمُسَاقَاةِ ) كَالْإِجَارَةِ ( وَالصَّدَاقِ ) لِأَنَّ الْمُعَاوَضَةَ فِيهِ غَيْرُ مَحْضَةٍ مَعَ أَنَّهُ لَيْسَ بِمَقْصُودٍ بِالذَّاتِ وَمِثْلُهُ عِوَضُ الْخُلْعِ ( فِي الْأَصَحِّ ) فِي الْمَسَائِلِ الْخَمْسِ وَمَرَّتْ الْإِشَارَةُ إلَى رَدِّ الْمُقَابِلِ فِي كُلٍّ مِنْهَا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ : وَضَمَانٍ وَوَقْفٍ ) يُتَأَمَّلُ مَا مَعْنَى جَوَازِهِ فِيهِمَا إلَّا أَنْ يَكُونَ الْجَوَازُ مِنْ جِهَةِ الْمَضْمُونِ بِمَعْنَى أَنَّ لَهُ إسْقَاطَ الضَّمَانِ وَإِبْرَاءَ الضَّامِنِ وَمِنْ جِهَةِ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ الْمُعَيَّنِ بِمَعْنَى أَنَّ لَهُ رَدَّ الْوَقْفِ ( قَوْلُهُ : بِسَائِرِ أَنْوَاعِهَا ) أَيْ وَلَوْ إجَارَةَ ذِمَّةٍ م ر ( قَوْلُهُ : بَيْنَ إجَارَةِ الذِّمَّةِ ) أَيْ الَّتِي قَالَ طَائِفَةٌ مِنْهُمْ الْقَفَّالُ بِثُبُوتِ الْخِيَارِ فِيهَا قَطْعًا كَالسَّلَمِ وَانْظُرْ السَّلَمَ فِي الْمَنْفَعَةِ وَقَدْ يُقَالُ فِيهِ نَظِيرُ قَوْلِهِ لِمَا عُقِدَ بِلَفْظِ الْبَيْعِ إلَخْ ( قَوْلُهُ : يُتَصَوَّرُ وُجُودُهُ ) قَدْ لَا يَأْتِي فِي السَّلَمِ فِي الْمَنَافِعِ ( قَوْلُهُ : وَمَرَّتْ الْإِشَارَةُ ) أَيْ بِتَوْجِيهِ الْأَصَحَّ

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ : كَوَقْفٍ ) أَيْ وَعِتْقٍ وَطَلَاقٍ ا هـ نِهَايَةٌ ( قَوْلُهُ : نَعَمْ إنْ شَرَطَ إلَخْ ) عِبَارَةُ شَرْحِ الرَّوْضِ بَعْدَ قَوْلِ الْمَتْنِ وَلَا يَثْبُتُ فِي الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ كَالشَّرِكَةِ أَوْ مِنْ أَحَدِهِمَا كَالْكِتَابَةِ وَالرَّهْنِ نَصُّهَا لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بَيْعًا وَلِأَنَّ الْجَائِزَ فِي حَقِّهِ بِالْخِيَارِ أَبَدًا فَلَا مَعْنَى لِثُبُوتِهِ لَهُ وَالْآخَرُ وَطَّنَ نَفْسَهُ عَلَى الْغَبْنِ الْمَقْصُودِ دَفْعُهُ بِالْخِيَارِ وَلَكِنْ لَوْ كَانَ الرَّهْنُ مَشْرُوطًا فِي بَيْعٍ إلَخْ فَالِاسْتِدْرَاكُ فِي كَلَامِهِ بِالنِّسْبَةِ لِمَا اقْتَضَتْهُ الْعِلَّةُ مِنْ أَنَّ اللَّازِمَ فِي حَقِّهِ لَا يَثْبُتُ لَهُ الْخِيَارُ فَلَا يَتَمَكَّنُ مِنْ الْفَسْخِ ا هـ رَشِيدِيٌّ ( قَوْلُهُ : وَضَمَانٍ ) يُتَأَمَّلُ مَا مَعْنَى الْجَوَازِ فِيهِ إلَّا أَنْ يَكُونَ الْجَوَازُ مِنْ جِهَةِ الْمَضْمُونِ لَهُ بِمَعْنَى أَنَّ لَهُ إسْقَاطَ الضَّمَانِ وَإِبْرَاءَ الضَّامِنِ سم عَلَى حَجّ وَهَذَا بِنَاءً عَلَى أَنَّ الضَّمَانَ وَمَا بَعْدَهُ عَطْفٌ عَلَى الرَّهْنِ وَلَك أَنْ تَجْعَلَهُ عَطْفًا عَلَى الْعَقْدِ بَلْ هُوَ الظَّاهِرُ وَعَلَيْهِ فَلَا إشْكَالَ ا هـ ع ش وَقَوْلُهُ : بَلْ هُوَ الظَّاهِرُ ظَاهِرُ الْمَنْعِ عِبَارَةُ الْمُغْنِي مَعَ الْمَتْنِ وَلَا خِيَارَ فِي الْإِبْرَاءِ وَالنِّكَاحِ وَالْهِبَةِ بِلَا ثَوَابٍ وَهِيَ الَّتِي صُرِّحَ بِنَفْيِ الثَّوَابِ عَنْهَا أَوْ أُطْلِقَ وَقُلْنَا لَا تَقْتَضِيهِ وَهُوَ الرَّاجِحُ لِأَنَّ اسْمَ الْبَيْعِ لَا يَصْدُقُ عَلَى شَيْءٍ مِنْ هَذِهِ الثَّلَاثَةِ وَلَا خِيَارَ أَيْضًا فِي الْوَقْفِ وَالْعِتْقِ وَالطَّلَاقِ وَكَذَا الْعُقُودُ الْجَائِزَةُ مِنْ الطَّرَفَيْنِ كَالْقِرَاضِ وَالشَّرِكَةِ وَالْوَكَالَةِ أَوْ مِنْ أَحَدِهِمَا كَالْكِتَابَةِ وَالرَّهْنِ ا هـ وَهِيَ أَخْصَرُ وَأَسْبَكُ وَأَسْلَمُ ( قَوْلُهُ : إذْ لَا يَحْتَاجُ لَهُ ) أَيْ لِلْخِيَارِ ( قَوْلُهُ : فِيهِ ) كَذَا فِي ع ش لَكِنْ فِي تَطْبِيقِ التَّعْلِيلِ بِالنِّسْبَةِ لِلْوَقْفِ وَالضَّمَانِ وَقْفَةٌ ظَاهِرَةٌ ( قَوْلُهُ : وَالْمُعْتَمَدُ إلَخْ ) وِفَاقًا لِشَرْحِ الْمَنْهَجِ وَالنِّهَايَةِ وَالْمُغْنِي ( قَوْلُهُ : أَمَّا الْمُشْتَرِي إلَخْ ) عِبَارَةُ النِّهَايَةِ وَالْمُغْنِي لِأَنَّ الْخِيَارَ فِيمَا يَثْبُتُ مِلْكُهُ بِالِاخْتِيَارِ فَلَا مَعْنَى لِإِثْبَاتِهِ فِيمَا مُلِكَ بِالْقَهْرِ وَالْإِجْبَارِ ا هـ ( قَوْلُهُ : بِسَائِرِ أَنْوَاعِهَا ) إلَى الْمَتْنِ فِي النِّهَايَةِ ( قَوْلُهُ : بِسَائِرِ أَنْوَاعِهَا ) أَيْ سَوَاءٌ كَانَتْ إجَارَةَ عَيْنٍ أَوْ ذِمَّةٍ قُدِّرَتْ بِزَمَانٍ أَوْ مَحَلِّ عَمَلٍ وَبِهَذَا يَتَّضِحُ التَّعْبِيرُ بِالْأَنْوَاعِ فَلَا يُقَالُ إنَّ الْإِجَارَةَ نَوْعَانِ فَقَطْ الذِّمَّةُ وَالْعَيْنُ ا هـ ع ش .

( قَوْلُهُ : لِأَنَّهَا لَا تُسَمَّى بَيْعًا ) هَذَا التَّعْلِيلُ يَتَأَتَّى فِي سَائِرِ أَنْوَاعِهَا ( وَقَوْلُهُ : لِفَوَاتِ الْمَنْفَعَةِ ) لَا يَتَأَتَّى فِي الْمُقَدَّرَةِ بِمَحَلِّ الْعَمَلِ ( وَقَوْلُهُ : وَلِأَنَّهَا إلَخْ ) مِثْلُ الْأَوَّلِ فِي جَرَيَانِهِ فِي سَائِرِ أَنْوَاعِهَا فَبَعْضُ التَّعَالِيلِ عَامٌّ وَبَعْضُهَا خَاصٌّ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : وُجُودُهُ فِي الْخَارِجِ ) هَذَا لَا يَتَأَتَّى فِي السَّلَمِ فِي الْمَنَافِعِ مَعَ ثُبُوتِ الْخِيَارِ فِيهِ فَلَعَلَّ الْمُرَادَ أَنَّ الْغَالِبَ فِي الْمُسْلَمِ فِيهِ كَوْنُهُ عَيْنًا لَا تَفُوتُ بِفَوَاتِ الزَّمَنِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : كَحَقِّ الْمَمَرِّ ) أَيْ أَوْ إجْرَاءِ الْمَاءِ أَوْ وَضْعِ الْجُذُوعِ عَلَى الْجِدَارِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : وَالْمُسَاقَاةُ كَالْإِجَارَةِ ) أَيْ حُكْمًا وَتَعْلِيلًا ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ : لَيْسَ بِمَقْصُودٍ بِالذَّاتِ ) بَلْ تَابِعٌ لِلنِّكَاحِ ( قَوْلُهُ : وَمِثْلُهُ عِوَضُ الْخُلْعِ ) أَيْ حُكْمًا وَتَعْلِيلًا وَكَذَا خِلَافًا كَمَا يَأْتِي قَوْلُ الْمَتْنِ ( فِي الْمَسَائِلِ الْخَمْسِ ) وَمُقْتَضَى قَوْلِهِ وَمِثْلُهُ عِوَضُ الْخُلْعِ أَنَّ الْخِلَافَ جَارٍ فِيهِ أَيْضًا وَهُوَ كَذَلِكَ لَكِنْ بِالنِّسْبَةِ لِلزَّوْجِ فَقَطْ عِبَارَةُ عَمِيرَةَ قَوْلُهُ : عَلَى الْأَصَحِّ إلَخْ مُقَابِلُهُ فِي الْخُلْعِ يَقُولُ بِثُبُوتِ الْخِيَارِ لِلزَّوْجِ فَقَطْ فَإِذَا فَسَخَ وَقَعَ الطَّلَاقُ رَجْعِيًّا وَسَقَطَ الْعِوَضُ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : وَمَرَّتْ الْإِشَارَةُ ) أَيْ بِتَرْجِيحِ الْأَصَحِّ ا هـ سم عِبَارَةُ الرَّشِيدِيِّ قَوْلُهُ : فِي الْمَسَائِلِ الْخَمْسِ أَيْ عَلَى مَا مَرَّ فِي الْهِبَةِ وَقَوْلُهُ : وَمَرَّتْ الْإِشَارَةُ إلَخْ أَيْ بِنَاءً عَلَى ظَاهِرِ الْمَتْنِ وَإِنْ كَانَ قَدْ تَقَدَّمَ تَعَقُّبُهُ فِي الْهِبَةِ ذَاتِ الثَّوَابِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : إلَى رَدِّ الْمُقَابِلِ فِي كُلٍّ مِنْهَا ) أَيْ فِي غَيْرِ الْأَوَّلِ فَإِنَّهُ صَحَّحَ فِيهِ الْمُقَابِلَ .

حاشية ابن قاسم

( قوله : وضمان ووقف ) يتأمل ما معنى جوازه فيهما إلا أن يكون الجواز من جهة المضمون بمعنى أن له إسقاط الضمان وإبراء الضامن ومن جهة الموقوف عليه المعين بمعنى أن له رد الوقف ( قوله : بسائر أنواعها ) أي ولو إجارة ذمة م ر ( قوله : بين إجارة الذمة ) أي التي قال طائفة منهم القفال بثبوت الخيار فيها قطعا كالسلم وانظر السلم في المنفعة وقد يقال فيه نظير قوله لما عقد بلفظ البيع إلخ ( قوله : يتصور وجوده ) قد لا يأتي في السلم في المنافع ( قوله : ومرت الإشارة ) أي بتوجيه الأصح

حاشية الشرواني

( قوله : كوقف ) أي وعتق وطلاق ا هـ نهاية ( قوله : نعم إن شرط إلخ ) عبارة شرح الروض بعد قول المتن ولا يثبت في العقود الجائزة من الجانبين كالشركة أو من أحدهما كالكتابة والرهن نصها لأنها ليست بيعا ولأن الجائز في حقه بالخيار أبدا فلا معنى لثبوته له والآخر وطن نفسه على الغبن المقصود دفعه بالخيار ولكن لو كان الرهن مشروطا في بيع إلخ فالاستدراك في كلامه بالنسبة لما اقتضته العلة من أن اللازم في حقه لا يثبت له الخيار فلا يتمكن من الفسخ ا هـ رشيدي ( قوله : وضمان ) يتأمل ما معنى الجواز فيه إلا أن يكون الجواز من جهة المضمون له بمعنى أن له إسقاط الضمان وإبراء الضامن سم على حج وهذا بناء على أن الضمان وما بعده عطف على الرهن ولك أن تجعله عطفا على العقد بل هو الظاهر وعليه فلا إشكال ا هـ ع ش وقوله : بل هو الظاهر ظاهر المنع عبارة المغني مع المتن ولا خيار في الإبراء والنكاح والهبة بلا ثواب وهي التي صرح بنفي الثواب عنها أو أطلق وقلنا لا تقتضيه وهو الراجح لأن اسم البيع لا يصدق على شيء من هذه الثلاثة ولا خيار أيضا في الوقف والعتق والطلاق وكذا العقود الجائزة من الطرفين كالقراض والشركة والوكالة أو من أحدهما كالكتابة والرهن ا هـ وهي أخصر وأسبك وأسلم ( قوله : إذ لا يحتاج له ) أي للخيار ( قوله : فيه ) كذا في ع ش لكن في تطبيق التعليل بالنسبة للوقف والضمان وقفة ظاهرة ( قوله : والمعتمد إلخ ) وفاقا لشرح المنهج والنهاية والمغني ( قوله : أما المشتري إلخ ) عبارة النهاية والمغني لأن الخيار فيما يثبت ملكه بالاختيار فلا معنى لإثباته فيما ملك بالقهر والإجبار ا هـ ( قوله : بسائر أنواعها ) إلى المتن في النهاية ( قوله : بسائر أنواعها ) أي سواء كانت إجارة عين أو ذمة قدرت بزمان أو محل عمل وبهذا يتضح التعبير بالأنواع فلا يقال إن الإجارة نوعان فقط الذمة والعين ا هـ ع ش .

( قوله : لأنها لا تسمى بيعا ) هذا التعليل يتأتى في سائر أنواعها ( وقوله : لفوات المنفعة ) لا يتأتى في المقدرة بمحل العمل ( وقوله : ولأنها إلخ ) مثل الأول في جريانه في سائر أنواعها فبعض التعاليل عام وبعضها خاص ا هـ ع ش ( قوله : وجوده في الخارج ) هذا لا يتأتى في السلم في المنافع مع ثبوت الخيار فيه فلعل المراد أن الغالب في المسلم فيه كونه عينا لا تفوت بفوات الزمن ا هـ ع ش ( قوله : كحق الممر ) أي أو إجراء الماء أو وضع الجذوع على الجدار ا هـ ع ش ( قوله : والمساقاة كالإجارة ) أي حكما وتعليلا ا هـ مغني ( قوله : ليس بمقصود بالذات ) بل تابع للنكاح ( قوله : ومثله عوض الخلع ) أي حكما وتعليلا وكذا خلافا كما يأتي قول المتن ( في المسائل الخمس ) ومقتضى قوله ومثله عوض الخلع أن الخلاف جار فيه أيضا وهو كذلك لكن بالنسبة للزوج فقط عبارة عميرة قوله : على الأصح إلخ مقابله في الخلع يقول بثبوت الخيار للزوج فقط فإذا فسخ وقع الطلاق رجعيا وسقط العوض ا هـ ع ش ( قوله : ومرت الإشارة ) أي بترجيح الأصح ا هـ سم عبارة الرشيدي قوله : في المسائل الخمس أي على ما مر في الهبة وقوله : ومرت الإشارة إلخ أي بناء على ظاهر المتن وإن كان قد تقدم تعقبه في الهبة ذات الثواب ا هـ .

( قوله : إلى رد المقابل في كل منها ) أي في غير الأول فإنه صحح فيه المقابل .