[ ص: 314 ] ( فصل ) في نكاح من فيها رق وتوابعه
. لتناقض أحكام الملك والنكاح إذ الملك لا يقتضي نحو قسم وطلاق وملك زوجة لنفقتها لكنه أقوى لأنه يملك به الرقبة والمنفعة فثبت وسقط النكاح الأضعف إذ لا يقتضي ملك أحدهما بل أن ينتفع بشيء خاص نعم فراش النكاح أقوى كما مر على أن الترجيح هناك بين عينين وهنا بين وصفي عين فاتضح الفرق ومملوكة مكاتبه كمملوكته لأنه عبد ما بقي عليه درهم وكذا مملوكة فرعه الموسر لأنه يلزمه إعفافه بخلاف المعسر ويجوز ( لا ينكح من يملكها ) ولو مستولدة ومكاتبة ( أو ) يملك ( بعضها ) لأنه لا يلزمه إعفافها كما يأتي ( ولو للمرأة تزوج عبد فرعها ) هو أو مكاتبه لا فرعه لأن تعلق السيد بمال مكاتبه أقوى منه بمال فرعه ( زوجته أو بعضها ) ملكا تاما ( بطل نكاحه ) لما تقرر أنه أضعف وإنما لم تنفسخ إجارة عين بشرائها لأنه لا مناقضة بين ملك العين والمنفعة أما لو لم يتم كأن اشتراها بشرط الخيار له ثم فسخ فإنه يستمر نكاحه كما نقله ملك الماوردي عن ظاهر النص والروياني عن ظاهر المذهب وأقره في المجموع واعتمدوه وإن قال الإمام والغزالي : المشهور خلافه لكن ما زعماه المشهور هو الوجه من حيث المعنى إذ لا نسلم ضعف الملك كيف وهو يأخذ فوائد المبيع ويباح له وطؤه من حيث الملك كما مر فأي ضعف فيه حتى يمنع الانفساخ وقد يجاب بأن الملك هنا طارئ [ ص: 315 ] على ثابت محقق فلا بد من تمام سببه حتى يقوى على رفع ذلك الثابت وبالانفساخ في زمن الخيار زال السبب فضعف المسبب عن إزالة ذلك وبهذا فارق حل الوطء وملك الفوائد اكتفاء بوجود السبب والمسبب عند وجودهما لا غير وكذا في عكسه الذي تضمنه .