( الثاني زوال فراش ) له ( عن أمة موطوءة ) غير مستولدة ( أو مستولدة بعتق ) معلق أو منجز قبل موت السيد ( أو موت السيد ) [ ص: 275 ] كزوال فراش الحرة الموطوءة فيجب قرء أو شهر كما صح عن ابن عمر ولا مخالف له أما عتيقة قبل وطء فلا استبراء عليها قطعا ( ولو مضت مدة استبراء على مستولدة ) ليست مزوجة ولا معتدة ( ثم أعتقها ) سيدها ( أو مات ) عنها ( وجب ) عليها الاستبراء ( في الأصح ) كما تلزم العدة من زوال نكاحها وإن مضى أمثالها قبل زواله ( قلت ولو استبرأ أمة موطوءة ) له غير مستولدة ( فأعتقها لم يجب ) إعادة الاستبراء ( وتتزوج في الحال ) والفرق بينها وبين المستولدة ظاهر ( إذ لا تشبه ) هذه ( منكوحة ) بخلاف تلك لثبوت حق الحرية لها فكان فراشها أشبه بفراش الحرة المنكوحة ( والله أعلم )

( الثَّانِي زَوَالُ فِرَاشٍ ) لَهُ ( عَنْ أَمَةٍ مَوْطُوءَةٍ ) غَيْرِ مُسْتَوْلَدَةٍ ( أَوْ مُسْتَوْلَدَةٍ بِعِتْقٍ ) مُعَلَّقٍ أَوْ مُنَجَّزٍ قَبْلَ مَوْتِ السَّيِّدِ ( أَوْ مَوْتِ السَّيِّدِ ) [ ص: 275 ] كَزَوَالِ فِرَاشِ الْحُرَّةِ الْمَوْطُوءَةِ فَيَجِبُ قُرْءٌ أَوْ شَهْرٌ كَمَا صَحَّ عَنْ ابْنِ عُمَرَ وَلَا مُخَالِفَ لَهُ أَمَّا عَتِيقَةٌ قَبْلَ وَطْءٍ فَلَا اسْتِبْرَاءَ عَلَيْهَا قَطْعًا ( وَلَوْ مَضَتْ مُدَّةُ اسْتِبْرَاءٍ عَلَى مُسْتَوْلَدَةٍ ) لَيْسَتْ مُزَوَّجَةً وَلَا مُعْتَدَّةً ( ثُمَّ أَعْتَقَهَا ) سَيِّدُهَا ( أَوْ مَاتَ ) عَنْهَا ( وَجَبَ ) عَلَيْهَا الِاسْتِبْرَاءُ ( فِي الْأَصَحِّ ) كَمَا تَلْزَمُ الْعِدَّةُ مِنْ زَوَالِ نِكَاحِهَا وَإِنْ مَضَى أَمْثَالُهَا قَبْلَ زَوَالِهِ ( قُلْت وَلَوْ اسْتَبْرَأَ أَمَةً مَوْطُوءَةً ) لَهُ غَيْرُ مُسْتَوْلَدَةٍ ( فَأَعْتَقَهَا لَمْ يَجِبْ ) إعَادَةُ الِاسْتِبْرَاءِ ( وَتَتَزَوَّجُ فِي الْحَالِ ) وَالْفَرْقُ بَيْنَهَا وَبَيْنَ الْمُسْتَوْلَدَةِ ظَاهِرٌ ( إذْ لَا تُشْبِهُ ) هَذِهِ ( مَنْكُوحَةً ) بِخِلَافِ تِلْكَ لِثُبُوتِ حَقِّ الْحُرِّيَّة لَهَا فَكَانَ فِرَاشُهَا أَشْبَهَ بِفِرَاشِ الْحُرَّةِ الْمَنْكُوحَةِ ( وَاَللَّهُ أَعْلَمُ )

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ فِي الْمَتْنِ زَوَالُ الْفِرَاشِ عَنْ أَمَةٍ مَوْطُوءَةٍ أَوْ مُسْتَوْلَدَةٍ بِعِتْقٍ ) فَيَمْتَنِعُ تَزْوِيجُهَا قَبْلَ الِاسْتِبْرَاءِ وَبِالْأَوْلَى إذَا بَاعَهَا ثُمَّ فَسَخَ الْبَيْعَ قَبْلَ اسْتِبْرَاءِ الْمُشْتَرِي ثُمَّ أَعْتَقَهَا الْبَائِعُ وَقَدْ وَافَقَ م ر عَلَيْهِ بَعْدَ إفْتَائِهِ بِخِلَافِهِ ( فَرْعٌ )

فِي الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ فَرْعٌ لَوْ بَاعَ جَارِيَةً لَمْ يُقِرَّ بِوَطْئِهَا فَظَهَرَ بِهَا حَمْلٌ وَادَّعَاهُ وَكَذَّبَهُ الْمُشْتَرِي فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي بِيَمِينِهِ أَنَّهُ لَا يَعْلَمُهُ مِنْهُ وَلَا عِبْرَةَ بِدَعْوَى الْبَائِعِ كَمَا لَوْ ادَّعَى عِتْقَ الْعَبْدِ بَعْدَ بَيْعِهِ وَفِي ثُبُوتِ نَسَبِهِ مِنْ الْبَائِعِ خِلَافٌ الْأَوْجَهُ ثُبُوتُهُ إذْ لَا ضَرَرَ عَلَى الْمُشْتَرِي فِي الْمَالِيَّةِ وَالْقَائِلُ بِخِلَافِهِ عَلَّلَهُ بِأَنَّ ثُبُوتَهُ [ ص: 275 ] يَقْطَعُ إرْثَ الْمُشْتَرِي بِالْوَلَاءِ وَإِنْ كَانَ الْبَائِعُ قَدْ أَقَرَّ بِوَطْئِهَا وَبَاعَهَا بَعْدَ الِاسْتِبْرَاءِ مِنْهُ لِحَقِّهِ وَبَطَلَ الْبَيْعُ لِثُبُوتِ أُمَيَّةِ الْوَلَدِ وَإِنْ وَلَدَتْهُ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ فَالْوَلَدُ مَمْلُوكٌ لِلْمُشْتَرِي فَلَا يَلْحَقُ الْبَائِعَ لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ مِلْكَهُ لَمْ يَلْحَقْهُ إلَّا إنْ وَطِئَهَا الْمُشْتَرِي وَأَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُ بِأَنْ أَتَتْ بِهِ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ مِنْ وَطْئِهِ فَإِنَّهُ لَيْسَ مَمْلُوكًا لَهُ بَلْ يَلْحَقُهُ وَصَارَتْ الْأَمَةُ مُسْتَوْلَدَةً لَهُ وَإِنْ لَمْ يَسْتَبْرِئْهَا الْبَائِعُ قَبْلَ الْبَيْعِ فَالْوَلَدُ لَهُ إنْ أَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُ بِأَنْ وَلَدَتْهُ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ مِنْ اسْتِبْرَاءِ الْمُشْتَرِي أَوْ لِأَكْثَرَ وَلَمْ يَطَأْهَا الْمُشْتَرِي وَالْبَيْعُ بَاطِلٌ إلَّا إنْ وَطِئَهَا الْمُشْتَرِي وَأَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُمَا فَيُعْرَضُ عَلَى الْقَائِفِ ( فَرْعٌ )

لَوْ وَطِئَ الْأَمَةَ شَرِيكَانِ فِي طُهْرٍ أَوْ حَيْضٍ ثُمَّ بَاعَهَا أَوْ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا أَوْ وَطِئَ اثْنَانِ أَمَةَ رَجُلٍ كَانَ يَظُنُّهَا أَمَتَهُ وَأَرَادَ الرَّجُلُ تَزْوِيجَهَا وَجَبَ اسْتِبْرَاءَانِ كَالْعِدَّتَيْنِ مِنْ شَخْصَيْنِ انْتَهَى مَا فِي الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ بِبَعْضِ تَغْيِيرٍ فِي اللَّفْظِ وَقَوْلُ الرَّوْضِ السَّابِقِ وَفِي ثُبُوتِ نَسَبِهِ مِنْ الْبَائِعِ خِلَافُ الْأَصَحِّ مِنْهُ عَدَمُ الثُّبُوتِ خِلَافًا لِقَوْلِ شَرْحِهِ الْأَوْجَهُ ثُبُوتُهُ وَوَجْهُ عَدَمِ الثُّبُوتِ تَفْوِيتُ الْوَلَاءِ عَلَى الْمُشْتَرِي وَقَدْ تَقَرَّرَ فِي بَابِ الْإِقْرَارِ عَدَمُ صِحَّةِ اسْتِلْحَاقِ عَبْدَ الْغَيْرِ وَعَتِيقِهِ إلَّا إنْ كَانَ كَبِيرًا وَصَدَّقَهُ وَتَعْلِيلُ شَرْحِهِ ثُبُوتُهُ بِأَنَّهُ لَا ضَرَرَ عَلَى الْمُشْتَرِي فِي الْمَالِيَّةِ يَدُلُّ عَلَى أَنَّهُ وَإِنْ قُلْنَا بِثُبُوتِ نَسَبِهِ مِنْ الْبَائِعِ يَنْفِي كَوْنَهُ مَمْلُوكًا لِلْمُشْتَرِي وَفِي تَجْرِيدِ الْمُزَجَّدِ كَغَيْرِهِ مَا نَصُّهُ إذَا وَطِئَهَا الْمُشْتَرِي قَبْلَ الِاسْتِبْرَاءِ وَبَاعَهَا فَأَرَادَ الْمُشْتَرِي وَطْأَهَا فَهَلْ يَلْزَمُهُ اسْتَبْرَءُوهَا مَرَّتَيْنِ مَرَّةً لِلْأَوَّلِ وَمَرَّةً لِلثَّانِي أَمْ يَكْفِي مَرَّةٌ وَاحِدَةٌ وَيَدْخُلُ فِيهَا الْأَوَّلُ فِيهِ وَجْهَانِ أَصَحُّهُمَا الْأَوَّلُ وَإِنْ لَمْ يَطَأْهَا قَبْلَ الْبَيْعِ قَالَ الرُّويَانِيُّ لَزِمَ الثَّانِيَ اسْتِبْرَاءُ وَاحِدُ وَالِاسْتِبْرَاءُ الْوَاجِبُ بِمِلْكِ الْأَوَّلِ سَقَطَ بِزَوَالِ مِلْكِهِ وَلِهَذَا قَالُوا لَوْ اشْتَرَى جَارِيَةً وَلَمْ يَطَأْهَا مَوْلَاهَا ثُمَّ أَعْتَقَهَا قَبْلَ أَنْ يَسْتَبْرِئَهَا سَقَطَ الِاسْتِبْرَاءُ انْتَهَى وَقَضِيَّةُ قَوْلِ الرَّوْضِ فَرْعٌ لَوْ وَطِئَ الْأَمَةَ شَرِيكَانِ أَنَّهُمَا لَوْ لَمْ يَطَآهَا لَا يَجِبُ اسْتِبْرَاءَانِ وَكَانَ وَجْهُهُ أَنَّ الِاسْتِبْرَاءَ حِينَئِذٍ لِلتَّعَبُّدِ الْمَحْضِ فَكَفَى وَاحِدٌ فَيُؤْخَذُ بِذَلِكَ إلَّا أَنْ يُوجَدَ نَقْلٌ بِخِلَافِهِ وَشَمَلَ وُجُوبُ الِاسْتِبْرَاءِ إذَا وَطْأَهَا مَا لَوْ كَانَتْ صَغِيرَةً لَا يُتَصَوَّرُ حَبَلُهَا وَلَا يُقَالُ يَكْتَفِي بِوَاحِدٍ هُنَا لِأَنَّهُ لِلتَّعَبُّدِ لِأَنَّ الْوَطْءَ فِي نَفْسِهِ يَقْتَضِي الِاسْتِبْرَاءَ فَمَعَ تَعَدُّدِ الْوَاطِئِ لَا بُدَّ مِنْ تَعَدُّدِهِ فَلْيُتَأَمَّلْ م ر [ ص: 276 ] وَقِيَاسُ مَا ذُكِرَ أَنَّهُ لَوْ كَانَ الْبَائِعُ امْرَأَتَيْنِ أَوْ وَلِيَّ صَبِيَّيْنِ مَثَلًا اتَّحَدَ الِاسْتِبْرَاءُ فَلْيُتَأَمَّلْ وَلْيُرَاجَعْ

حاشية الشرواني

( قَوْلُ الْمَتْنِ مَوْطُوءَةٍ ) أَيْ [ ص: 275 ] بِمِلْكِ الْيَمِينِ ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ كَزَوَالِ فِرَاشٍ إلَخْ ) عِبَارَةُ الْمُغْنِي فَيَجِبُ عَلَيْهَا الِاسْتِبْرَاءُ لِزَوَالِ فِرَاشِهَا كَمَا تَجِبُ الْعِدَّةُ عَلَى الْمُفَارِقَةِ عَنْ نِكَاحٍ ا هـ .

( قَوْلُهُ أَمَّا عَتِيقَةٌ إلَخْ ) وَأَمَّا لَوْ مَاتَ السَّيِّدُ عَنْ أَمَةٍ مَوْطُوءَةٍ لَمْ يَعْتِقْهَا فَإِنَّهَا تَنْتَقِلُ لِلْوَارِثِ وَعَلَيْهِ اسْتِبْرَاؤُهَا لِحُدُوثِ مِلْكِهِ فَيَكُونُ مِنْ السَّبَبِ الْأَوَّلِ ا هـ مُغْنِي

حاشية ابن قاسم

( قوله في المتن زوال الفراش عن أمة موطوءة أو مستولدة بعتق ) فيمتنع تزويجها قبل الاستبراء وبالأولى إذا باعها ثم فسخ البيع قبل استبراء المشتري ثم أعتقها البائع وقد وافق م ر عليه بعد إفتائه بخلافه ( فرع )

في الروض وشرحه فرع لو باع جارية لم يقر بوطئها فظهر بها حمل وادعاه وكذبه المشتري فالقول قول المشتري بيمينه أنه لا يعلمه منه ولا عبرة بدعوى البائع كما لو ادعى عتق العبد بعد بيعه وفي ثبوت نسبه من البائع خلاف الأوجه ثبوته إذ لا ضرر على المشتري في المالية والقائل بخلافه علله بأن ثبوته [ ص: 275 ] يقطع إرث المشتري بالولاء وإن كان البائع قد أقر بوطئها وباعها بعد الاستبراء منه لحقه وبطل البيع لثبوت أمية الولد وإن ولدته لستة أشهر فأكثر فالولد مملوك للمشتري فلا يلحق البائع لأنه لو كان ملكه لم يلحقه إلا إن وطئها المشتري وأمكن كونه منه بأن أتت به لستة أشهر فأكثر من وطئه فإنه ليس مملوكا له بل يلحقه وصارت الأمة مستولدة له وإن لم يستبرئها البائع قبل البيع فالولد له إن أمكن كونه منه بأن ولدته لأقل من ستة أشهر من استبراء المشتري أو لأكثر ولم يطأها المشتري والبيع باطل إلا إن وطئها المشتري وأمكن كونه منهما فيعرض على القائف ( فرع )

لو وطئ الأمة شريكان في طهر أو حيض ثم باعها أو أراد تزويجها أو وطئ اثنان أمة رجل كان يظنها أمته وأراد الرجل تزويجها وجب استبراءان كالعدتين من شخصين انتهى ما في الروض وشرحه ببعض تغيير في اللفظ وقول الروض السابق وفي ثبوت نسبه من البائع خلاف الأصح منه عدم الثبوت خلافا لقول شرحه الأوجه ثبوته ووجه عدم الثبوت تفويت الولاء على المشتري وقد تقرر في باب الإقرار عدم صحة استلحاق عبد الغير وعتيقه إلا إن كان كبيرا وصدقه وتعليل شرحه ثبوته بأنه لا ضرر على المشتري في المالية يدل على أنه وإن قلنا بثبوت نسبه من البائع ينفي كونه مملوكا للمشتري وفي تجريد المزجد كغيره ما نصه إذا وطئها المشتري قبل الاستبراء وباعها فأراد المشتري وطأها فهل يلزمه استبرءوها مرتين مرة للأول ومرة للثاني أم يكفي مرة واحدة ويدخل فيها الأول فيه وجهان أصحهما الأول وإن لم يطأها قبل البيع قال الروياني لزم الثاني استبراء واحد والاستبراء الواجب بملك الأول سقط بزوال ملكه ولهذا قالوا لو اشترى جارية ولم يطأها مولاها ثم أعتقها قبل أن يستبرئها سقط الاستبراء انتهى وقضية قول الروض فرع لو وطئ الأمة شريكان أنهما لو لم يطآها لا يجب استبراءان وكان وجهه أن الاستبراء حينئذ للتعبد المحض فكفى واحد فيؤخذ بذلك إلا أن يوجد نقل بخلافه وشمل وجوب الاستبراء إذا وطأها ما لو كانت صغيرة لا يتصور حبلها ولا يقال يكتفي بواحد هنا لأنه للتعبد لأن الوطء في نفسه يقتضي الاستبراء فمع تعدد الواطئ لا بد من تعدده فليتأمل م ر [ ص: 276 ] وقياس ما ذكر أنه لو كان البائع امرأتين أو ولي صبيين مثلا اتحد الاستبراء فليتأمل وليراجع

حاشية الشرواني

( قول المتن موطوءة ) أي [ ص: 275 ] بملك اليمين ا هـ مغني ( قوله كزوال فراش إلخ ) عبارة المغني فيجب عليها الاستبراء لزوال فراشها كما تجب العدة على المفارقة عن نكاح ا هـ .

( قوله أما عتيقة إلخ ) وأما لو مات السيد عن أمة موطوءة لم يعتقها فإنها تنتقل للوارث وعليه استبراؤها لحدوث ملكه فيكون من السبب الأول ا هـ مغني