( وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي ونوى به طلاقا أو إيلاء لم يكن إلا ظهارا عند أبي حنيفة ، وقالا : هو على ما نوى ) لأن التحريم يحتمل كل ذلك على ما بينا ، غير أن عند محمد إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا ، وعند أبي يوسف يكونان جميعا

[ ص: 255 ] وقد عرف في موضعه . ولأبي حنيفة أنه صريح في الظهار فلا يحتمل غيره ، ثم هو محكم فيرد التحريم إليه .

التالي السابق

عرض الحاشية

وَفِي أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ كَظَهْرِ أُمِّي خِلَافٌ ، فَعِنْدَهُ لَا يَكُونُ إلَّا ظِهَارًا سَوَاءٌ نَوَى طَلَاقًا أَوْ إيلَاءً أَوْ لَمْ يَنْوِ شَيْئًا ( وَقَالَا : هُوَ عَلَى مَا نَوَى ) ظِهَارًا أَوْ طَلَاقًا أَوْ إيلَاءً ، وَإِنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ نِيَّةٌ فَظِهَارٌ ( لِأَنَّ التَّحْرِيمَ يَحْتَمِلُ كُلَّ ذَلِكَ ) فَإِنْ نَوَى الطَّلَاقَ أَوْ الْإِيلَاءَ يَكُونُ قَوْلُهُ بَعْدَهُ كَظَهْرِ أُمِّي تَأْكِيدًا لَهُ لَا مُغَيِّرًا ( غَيْرَ أَنَّ عِنْدَ مُحَمَّدٍ إذَا نَوَى الطَّلَاقَ لَا يَكُونُ ظِهَارًا ) مَعَهُ لِأَنَّهُ يَقَعُ بَائِنًا بِأَنْتِ حَرَامٌ ، وَلَا يُمْكِنُ إثْبَاتُ الظِّهَارِ بَعْدَهُ بِكَظَهْرِ أُمِّي ( وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ يَكُونَانِ ) فَقِيلَ لَا بِلَفْظِ حَرَامٌ إذْ لَا يُرَادُ بِاللَّفْظِ الْوَاحِدِ مَعْنَيَانِ مُخْتَلِفَانِ بَلْ كُلُّ لَفْظٍ ، وَهَذِهِ رِوَايَةٌ عَنْهُ فِي صِحَّةِ الظِّهَارِ مِنْ الْمُبَانَةِ .

وَقِيلَ بَلْ الظِّهَارُ يَقَعُ بِنَفْسِ اللَّفْظِ لِأَنَّهُ صَرِيحٌ فِيهِ وَالطَّلَاقُ بِاعْتِرَافِهِ بِنِيَّتِهِ ، كَمَا إذْ قَالَ مَنْ لَهُ امْرَأَةٌ مَعْرُوفَةٌ بِزَيْنَبِ زَيْنَبُ طَالِقٌ ثُمَّ قَالَ عَنَيْت الْأُخْرَى يَقَعُ عَلَيْهِمَا فِي الْأُخْرَى بِاعْتِرَافِهِ فِي الْمَعْرُوفَةِ بِصَرِيحِ اللَّفْظِ فِي الْقَضَاءِ فَإِنَّهُ لَا يَصْدُقُ فِيهِ فِي صَرْفِ النِّيَّةِ عَنْهَا لِأَنَّهُ خِلَافُ الظَّاهِرِ ، وَهَذَا يَقْتَضِي أَنَّ وُقُوعَ الطَّلَاقِ وَالظِّهَارِ فِيمَا إذَا قَالَ عَنَيْت الطَّلَاقَ عِنْدَهُ إنَّمَا هُوَ فِي الْقَضَاءِ ، أَمَّا فِيمَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ اللَّهِ تَعَالَى فَالْوَاقِعُ [ ص: 255 ] مَا نَوَى .

وَفِي شَرْحِ الْكَنْزِ : وَلَوْ نَوَى الْإِيلَاءَ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ إيلَاءً وَظِهَارًا بِالِاتِّفَاقِ لِعَدَمِ التَّنَافِي ( قَوْلُهُ وَقَدْ عُرِفَ فِي مَوْضِعِهِ ) يَعْنِي الْمَبْسُوطَ .

وَلِأَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ : أَيْ لَفْظُ كَظَهْرِ أُمِّي صَرِيحٌ فِي الظِّهَارِ مُحْكَمٌ فِيهِ ، وَلَفْظُ حَرَامٌ مُحْتَمَلٌ فَيُرَدّ إلَيْهِ إذَا قُرِنَ مَعَهُ

وفي أنت علي حرام كظهر أمي خلاف ، فعنده لا يكون إلا ظهارا سواء نوى طلاقا أو إيلاء أو لم ينو شيئا ( وقالا : هو على ما نوى ) ظهارا أو طلاقا أو إيلاء ، وإن لم تكن له نية فظهار ( لأن التحريم يحتمل كل ذلك ) فإن نوى الطلاق أو الإيلاء يكون قوله بعده كظهر أمي تأكيدا له لا مغيرا ( غير أن عند محمد إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا ) معه لأنه يقع بائنا بأنت حرام ، ولا يمكن إثبات الظهار بعده بكظهر أمي ( وعند أبي يوسف يكونان ) فقيل لا بلفظ حرام إذ لا يراد باللفظ الواحد معنيان مختلفان بل كل لفظ ، وهذه رواية عنه في صحة الظهار من المبانة .

وقيل بل الظهار يقع بنفس اللفظ لأنه صريح فيه والطلاق باعترافه بنيته ، كما إذ قال من له امرأة معروفة بزينب زينب طالق ثم قال عنيت الأخرى يقع عليهما في الأخرى باعترافه في المعروفة بصريح اللفظ في القضاء فإنه لا يصدق فيه في صرف النية عنها لأنه خلاف الظاهر ، وهذا يقتضي أن وقوع الطلاق والظهار فيما إذا قال عنيت الطلاق عنده إنما هو في القضاء ، أما فيما بينه وبين الله تعالى فالواقع [ ص: 255 ] ما نوى .

وفي شرح الكنز : ولو نوى الإيلاء ينبغي أن يكون إيلاء وظهارا بالاتفاق لعدم التنافي ( قوله وقد عرف في موضعه ) يعني المبسوط .

ولأبي حنيفة أنه : أي لفظ كظهر أمي صريح في الظهار محكم فيه ، ولفظ حرام محتمل فيرد إليه إذا قرن معه