( وإذا مات المولى عتقت من جميع المال ) لحديث سعيد بن المسيب { أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن من الثلث } . [ ص: 42 ] ولأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة والدين كالتكفين ، بخلاف التدبير ; لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَإِذَا مَاتَ الْمَوْلَى عَتَقَتْ ) يَعْنِي أُمَّ الْوَلَدِ ( مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ لِحَدِيثِ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ { أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَمَرَ بِعِتْقِ أُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ وَأَنْ لَا يُبَعْنَ فِي دَيْنٍ وَلَا يُجْعَلْنَ مِنْ الثُّلُثِ } ) وَفِي نُسْخَةٍ مَكَانُ لَا يُبَعْنَ " لَا يَسْعَيْنَ " ، وَهُوَ الْمُوَافِقُ لِتَعْلِيلِهِ وَلَا [ ص: 42 ] سِعَايَةَ إلَخْ بِقَوْلِهِ ( لِمَا رَوَيْنَا ) أَيْ ; لِأَنَّهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَقِيَ السِّعَايَةَ عَنْهَا حَيْثُ قَالَ " وَأَنْ لَا يَسْعَيْنَ " وَمَا قِيلَ " وَأَنْ لَا يُبَعْنَ " يَدُلُّ عَلَى عَدَمِ وُجُوبِ السِّعَايَةِ ; لِأَنَّ عَدَمَ جَوَازِ الْبَيْعِ يَدُلُّ عَلَى عَدَمِ الْمَالِيَّةِ إلَخْ مَنْقُوضٌ بِالْمُدَبَّرِ ، ثُمَّ لَمْ يُعْرَفْ هَذَا الْحَدِيثُ ، وَالشَّيْخُ جَمَالُ الدِّينِ الزَّيْلَعِيُّ بَعْدَ ذِكْرِهِ أَنَّهُ غَرِيبٌ قَالَ : وَفِي الْبَابِ أَحَادِيثُ ، وَسَاقَ كَثِيرًا مِمَّا قَدَّمْنَا مِمَّا لَيْسَ فِيهِ زِيَادَةٌ عَلَى أَنَّهَا لَا تُمَلَّكُ وَتُعْتَقُ بِالْمَوْتِ ، وَلَا يَخْفَى أَنَّ كُلَّهَا فِي غَيْرِ الْمَقْصُودِ ، فَإِنَّ الْمَقْصُودَ أَنَّهَا تُعْتَقُ مِنْ كُلِّ الْمَالِ وَلَيْسَ فِي شَيْءٍ مِنْهَا ذَلِكَ ، فَإِنَّ عِتْقَهَا لَا يَسْتَلْزِمُ كَوْنَهَا مِنْ كُلِّ الْمَالِ كَالْمُدَبَّرِ يُعْتَقُ بِالْمَوْتِ وَلَا يَكُونُ مِنْ كُلِّهِ .

وَقَدْ رَوَاهُ عَبْدُ الْمَلِكِ بْنُ حَبِيبٍ الْمَالِكِيُّ فِي كِتَابِهِ عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ إلَّا أَنَّ جَمَاعَةً تَكَلَّمُوا فِي عَبْدِ الْمَلِكِ ( قَوْلُهُ : وَلِأَنَّ الْحَاجَةَ إلَى الْوَلَدِ أَصْلِيَّةٌ ) كَحَاجَتِهِ إلَى الْأَكْلِ : أَيْ وَحَاجَتُهُ إلَى أُمِّهِ مُسَاوِيَةٌ لِحَاجَتِهِ إلَى الْوَلَدِ وَلِهَذَا جَازَ اسْتِيلَادُهُ جَارِيَةَ ابْنِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ ; لِحَاجَتِهِ إلَى وُجُودِ نَسْلِهِ كَمَا جَازَ لَهُ أَكْلُ مَالِهِ لِلْحَاجَةِ وَحَاجَتُهُ الْأَصْلِيَّةُ مُقَدَّمَةٌ عَلَى الدَّيْنِ فَلَا تَسْعَى لِلْغُرَمَاءِ وَعَلَى الْإِرْثِ فَلَا تَسْعَى لِلْوَرَثَةِ فِيمَا زَادَ عَلَى الثُّلُثِ إذَا لَمْ تَخْرُجُ مِنْهُ فَصَارَ إعْتَاقُهَا كَالدَّفْنِ وَالتَّكْفِينِ ( بِخِلَافِ التَّدْبِيرِ ; لِأَنَّهُ وَصِيَّةٌ بِمَا هُوَ مِنْ زَوَائِدِ الْحَوَائِجِ ) لَا مِنْ الْأَصْلِيَّةِ ، إذْ لَيْسَ ثَمَّ نَسَبُ وَلَدٍ يَتْبَعُهُ أُمُومَةٌ فَلَا يُقَدَّمُ عِتْقُ الْمُدَبَّرِ عَلَى الدَّيْنِ ، وَلَا عَلَى حَقِّ الْوَرَثَةِ فَيُعْتَقُ مِنْ الثُّلُثِ ، فَإِنْ لَمْ يَسَعْهُ سَعَى فِي بَاقِي قِيمَته ، وَلَوْ كَانَ دَيْنُ السَّيِّد مُسْتَغْرِقًا سَعَى فِي كُلّ قِيمَتِهِ عَلَى مَا سَلَفَ .

( قوله : وإذا مات المولى عتقت ) يعني أم الولد ( من جميع المال لحديث سعيد بن المسيب { أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن من الثلث } ) وفي نسخة مكان لا يبعن " لا يسعين " ، وهو الموافق لتعليله ولا [ ص: 42 ] سعاية إلخ بقوله ( لما روينا ) أي ; لأنه صلى الله عليه وسلم لقي السعاية عنها حيث قال " وأن لا يسعين " وما قيل " وأن لا يبعن " يدل على عدم وجوب السعاية ; لأن عدم جواز البيع يدل على عدم المالية إلخ منقوض بالمدبر ، ثم لم يعرف هذا الحديث ، والشيخ جمال الدين الزيلعي بعد ذكره أنه غريب قال : وفي الباب أحاديث ، وساق كثيرا مما قدمنا مما ليس فيه زيادة على أنها لا تملك وتعتق بالموت ، ولا يخفى أن كلها في غير المقصود ، فإن المقصود أنها تعتق من كل المال وليس في شيء منها ذلك ، فإن عتقها لا يستلزم كونها من كل المال كالمدبر يعتق بالموت ولا يكون من كله .

وقد رواه عبد الملك بن حبيب المالكي في كتابه عن سعيد بن المسيب إلا أن جماعة تكلموا في عبد الملك ( قوله : ولأن الحاجة إلى الولد أصلية ) كحاجته إلى الأكل : أي وحاجته إلى أمه مساوية لحاجته إلى الولد ولهذا جاز استيلاده جارية ابنه بغير إذنه ; لحاجته إلى وجود نسله كما جاز له أكل ماله للحاجة وحاجته الأصلية مقدمة على الدين فلا تسعى للغرماء وعلى الإرث فلا تسعى للورثة فيما زاد على الثلث إذا لم تخرج منه فصار إعتاقها كالدفن والتكفين ( بخلاف التدبير ; لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج ) لا من الأصلية ، إذ ليس ثم نسب ولد يتبعه أمومة فلا يقدم عتق المدبر على الدين ، ولا على حق الورثة فيعتق من الثلث ، فإن لم يسعه سعى في باقي قيمته ، ولو كان دين السيد مستغرقا سعى في كل قيمته على ما سلف .