( ولو قذف رجلا أتى أمته وهي مجوسية أو امرأته وهي حائض أو مكاتبة له فعليه الحد ) لأن الحرمة مع قيام الملك وهي مؤقتة فكانت الحرمة لغيره فلم يكن زنا . وعن أبي يوسف أن وطء المكاتبة يسقط الإحصان ، وهو قول زفر لأن الملك زائل في حق الوطء ولهذا يلزمه العقر بالوطء ، ونحن نقول ملك الذات باق والحرمة لغيره إذ هي مؤقتة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَوْ قَذَفَ رَجُلًا أَتَى أَمَتَهُ وَهِيَ مَجُوسِيَّةٌ ) أَوْ مُزَوَّجَةٌ أَوْ الْمُشْتَرَاةُ شِرَاءً فَاسِدًا ( أَوْ أَمَتَهُ وَهِيَ حَائِضٌ ) أَوْ مُظَاهِرٌ مِنْهَا أَوْ صَائِمَةٌ صَوْمَ فَرْضٍ وَهُوَ عَالِمٌ بِصَوْمِهَا ( أَوْ مُكَاتَبَتَهُ فَعَلَيْهِ الْحَدُّ ) لِأَنَّ الشِّرَاءَ الْفَاسِدَ يُوجِبُ الْمِلْكَ ، بِخِلَافِ النِّكَاحِ الْفَاسِدِ لَا يَثْبُتُ فِيهِ مِلْكٌ فَلِذَا يَسْقُطُ إحْصَانُهُ بِالْوَطْءِ فِيهِ فَلَا يُحَدُّ قَاذِفُهُ ( لِأَنَّ الْحُرْمَةَ ) فِي كُلٍّ مِنْ هَذِهِ التَّقَادِيرِ ( مُؤَقَّتَةٌ ) مَعَ قِيَامِ الْمِلْكِ فَكَانَتْ فِيهَا لِغَيْرِهِ فَلَمْ يَكُنْ زِنًا ، لِأَنَّ الزِّنَا مَا كَانَ بِلَا مِلْكٍ قَالَ تَعَالَى { إلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ } ( وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ أَنَّ وَطْءَ الْمُكَاتَبَةِ يُسْقِطُ الْإِحْصَانَ ، وَهُوَ قَوْلُ زُفَرَ ، لِأَنَّ الْمِلْكَ زَائِلٌ فِي حَقِّ الْوَطْءِ وَلِهَذَا يَلْزَمُ السَّيِّدَ الْعُقْرُ ) لَهَا ، وَلَوْ بَقِيَ الْمِلْكُ شَرْعًا مِنْ وَجْهٍ لِمَا لَزِمَهُ وَإِنْ حَرُمَ كَوَطْءِ أَمَتِهِ الْمَجُوسِيَّةِ وَالْحَائِضِ ، وَنَحْنُ نَقُولُ : إنْ قُلْتُمْ إنَّ مِلْكَ الذَّاتِ انْتَفَى مِنْ وَجْهٍ كَالْمُشْتَرَكَةِ فَمَمْنُوعٌ ، وَإِنْ عَنَيْتُمْ أَنَّ مِلْكَ الْوَطْءِ انْتَفَى سَلَّمْنَاهُ وَلَا يَسْتَلْزِمُ ثُبُوتَ الْحَدِّ كَالْأَمَةِ الْمَجُوسِيَّةِ فَثَبَتَ أَنَّ الْحُرْمَةَ لِغَيْرِهِ إذْ هِيَ مُؤَقَّتَةٌ ، وَوُجُوبُ الْعُقْرِ لَا يَدُلُّ عَلَى سُقُوطِ الْإِحْصَانِ كَالرَّاهِنِ إذَا وَطِئَ أَمَتَهُ الْمَرْهُونَةَ وَهِيَ بِكْرٌ يَلْزَمُهُ [ ص: 338 ] الْعُقْرُ وَلَا يَسْقُطُ الْإِحْصَانُ .

ذَكَرَهُ فِي الْمَبْسُوطِ

( ولو قذف رجلا أتى أمته وهي مجوسية ) أو مزوجة أو المشتراة شراء فاسدا ( أو أمته وهي حائض ) أو مظاهر منها أو صائمة صوم فرض وهو عالم بصومها ( أو مكاتبته فعليه الحد ) لأن الشراء الفاسد يوجب الملك ، بخلاف النكاح الفاسد لا يثبت فيه ملك فلذا يسقط إحصانه بالوطء فيه فلا يحد قاذفه ( لأن الحرمة ) في كل من هذه التقادير ( مؤقتة ) مع قيام الملك فكانت فيها لغيره فلم يكن زنا ، لأن الزنا ما كان بلا ملك قال تعالى { إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين } ( وعن أبي يوسف أن وطء المكاتبة يسقط الإحصان ، وهو قول زفر ، لأن الملك زائل في حق الوطء ولهذا يلزم السيد العقر ) لها ، ولو بقي الملك شرعا من وجه لما لزمه وإن حرم كوطء أمته المجوسية والحائض ، ونحن نقول : إن قلتم إن ملك الذات انتفى من وجه كالمشتركة فممنوع ، وإن عنيتم أن ملك الوطء انتفى سلمناه ولا يستلزم ثبوت الحد كالأمة المجوسية فثبت أن الحرمة لغيره إذ هي مؤقتة ، ووجوب العقر لا يدل على سقوط الإحصان كالراهن إذا وطئ أمته المرهونة وهي بكر يلزمه [ ص: 338 ] العقر ولا يسقط الإحصان .

ذكره في المبسوط