( وإن كانا أسيرين فقتل أحدهما صاحبه أو قتل مسلم تاجر أسيرا ) فلا شيء على القاتل إلا الكفارة في الخطإ عند أبي حنيفة ، وقالا : ( في الأسيرين الدية في الخطإ والعمد ) ; لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بعارض الاستئمان على ما بيناه ، وامتناع القصاص ; لعدم المنعة ويجب الدية في ماله لما قلنا . ولأبي حنيفة أن بالأسر صار تبعا لهم ; لصيرورته مقهورا في أيديهم ، ولهذا يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا وصار كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا ، [ ص: 22 ] وخص الخطأ بالكفارة ; لأنه لا كفارة في العمد عندنا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَإِنْ كَانَا ) أَيْ الْمُسْلِمَانِ ( أَسِيرَيْنِ فَقَتَلَ أَحَدُهُمَا صَاحِبَهُ أَوْ قَتَلَ مُسْلِمٌ تَاجِرٌ أَسِيرًا فَلَا شَيْءَ عَلَى الْقَاتِلِ ) مِنْ أَحْكَامِ الدُّنْيَا ( إلَّا الْكَفَّارَةَ فِي الْخَطَإِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ ) ، وَإِنَّمَا عَلَيْهِ عِقَابُ الْآخِرَةِ فِي الْعَمْدِ ( وَقَالَا : فِي الْأَسِيرَيْنِ الدِّيَةُ فِي الْخَطَإِ وَالْعَمْدِ ; لِأَنَّ الْعِصْمَةَ لَا تَبْطُلُ بِعَارِضِ الْأَسْرِ كَمَا لَا تَبْطُلُ بِالِاسْتِئْمَانِ عَلَى مَا بَيَّنَّاهُ ) يَعْنِي مِنْ قَوْلِهِ ; لِأَنَّ الْعِصْمَةَ الثَّابِتَةَ بِالْإِحْرَازِ بِدَارِ الْإِسْلَامِ لَا تَبْطُلُ بِعَارِضِ الدُّخُولِ بِالْأَمَانِ فَكَانَ الْأَسِيرَانِ كَالْمُسْتَأْمَنَيْنِ ( وَ ) أَمَّا ( امْتِنَاعُ الْقِصَاصِ فَلِعَدَمِ الْمَنَعَةِ ) كَمَا ذَكَرْنَا ( وَتَجِبُ الدِّيَةُ فِي مَالِهِ ; لِمَا قُلْنَا ) أَنَّ الْعَوَاقِلَ لَا تَعْقِلُ الْعَمْدَ .

هَذَا وَقِيَاسُ مَا نَقَلَ قَاضِي خَانْ عَنْهُمَا فِي الْمُسْلِمَيْنِ الْمُسْتَأْمَنِينَ مِنْ وُجُوبِ الْقِصَاصِ فِي الْعَمْدِ أَنْ يَقُولَا بِهِ فِي الْأَسِيرَيْنِ ; لِأَنَّ الْوَجْهَ يَعُمُّهُمَا ( وَلِأَبِي حَنِيفَةَ ) وَهُوَ الْفَرْقُ بَيْنَ الْأَسِيرَيْنِ وَالْمُسْتَأْمَنَيْنِ ( أَنَّ بِالْأَسْرِ صَارَ تَبَعًا لَهُمْ لِصَيْرُورَتِهِ مَقْصُورًا فِي أَيْدِيهِمْ حَتَّى يَصِيرَ مُقِيمًا بِإِقَامَتِهِمْ وَمُسَافِرًا بِسَفَرِهِمْ فَيَبْطُلُ بِهِ الْإِحْرَازُ أَصْلًا ) ; لِأَنَّ الْأَصْلَ غَيْرُ مَعْصُومٍ فَكَذَا تَبِعَهُ ( وَصَارَ كَالْمُسْلِمِ الَّذِي لَمْ يُهَاجِرْ إلَيْنَا ) فِي سُقُوطِ عِصْمَتِهِ الدُّنْيَوِيَّةِ بِجَامِعِ كَوْنِ كُلٍّ مِنْهُمَا مَقْهُورًا فِي أَيْدِيهِمْ [ ص: 22 ] وَ ) إنَّمَا ( خَصَّ الْكَفَّارَةَ بِالْخَطَإِ ; لِأَنَّهُ لَا كَفَّارَةَ فِي الْعَمْدِ عِنْدَنَا ) كَمَا يُعْرَفُ فِي مَوْضِعِهِ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى . هَذَا وَالْأَقْرَبُ أَنْ يَجْرِيَ فِيهِمَا حَدِيثُ الشُّبْهَةِ كَمَا تَقَدَّمَ عَلَى مَا فِيهِ .

( قوله : وإن كانا ) أي المسلمان ( أسيرين فقتل أحدهما صاحبه أو قتل مسلم تاجر أسيرا فلا شيء على القاتل ) من أحكام الدنيا ( إلا الكفارة في الخطإ عند أبي حنيفة ) ، وإنما عليه عقاب الآخرة في العمد ( وقالا : في الأسيرين الدية في الخطإ والعمد ; لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بالاستئمان على ما بيناه ) يعني من قوله ; لأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا تبطل بعارض الدخول بالأمان فكان الأسيران كالمستأمنين ( و ) أما ( امتناع القصاص فلعدم المنعة ) كما ذكرنا ( وتجب الدية في ماله ; لما قلنا ) أن العواقل لا تعقل العمد .

هذا وقياس ما نقل قاضي خان عنهما في المسلمين المستأمنين من وجوب القصاص في العمد أن يقولا به في الأسيرين ; لأن الوجه يعمهما ( ولأبي حنيفة ) وهو الفرق بين الأسيرين والمستأمنين ( أن بالأسر صار تبعا لهم لصيرورته مقصورا في أيديهم حتى يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا ) ; لأن الأصل غير معصوم فكذا تبعه ( وصار كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا ) في سقوط عصمته الدنيوية بجامع كون كل منهما مقهورا في أيديهم [ ص: 22 ] و ) إنما ( خص الكفارة بالخطإ ; لأنه لا كفارة في العمد عندنا ) كما يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى . هذا والأقرب أن يجري فيهما حديث الشبهة كما تقدم على ما فيه .