( وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده [ ص: 113 ] فهو أولى به ) ; لأن الظاهر شاهد له لموافقة العلامة كلامه ، وإن لم يصف أحدهما علامة فهو ابنهما لاستوائهما في السبب . ولو سبقت دعوة أحدهما فهو ابنه ; لأنه ثبت في زمان لا منازع له فيه إلا إذا أقام الآخر البينة ; لأن البينة أقوى .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَوْ ادَّعَاهُ اثْنَانِ ) خَارِجَانِ مَعًا ( وَوَصَفَ أَحَدُهُمَا عَلَامَةً فِي جَسَدِهِ ) [ ص: 113 ] فَطَابَقَ ( فَهُوَ أَوْلَى بِهِ ) مِنْ الْآخَرِ إلَّا أَنْ يُقِيمَ الْآخَرُ الْبَيِّنَةَ فَيُقَدَّمَ عَلَى ذِي الْعَلَامَةِ أَوْ كَانَ مُسْلِمًا وَذُو الْعَلَامَةِ ذِمِّيٌّ فَيُقَدَّمُ الْمُسْلِمُ ; وَلَوْ أَقَامَا الْبَيِّنَةَ وَأَحَدُهُمَا ذِمِّيٌّ كَانَ ابْنًا لِلْمُسْلِمِ ( وَلَوْ لَمْ يَصِفْ أَحَدُهُمَا عَلَامَةً كَانَ ابْنَهُمَا لِاسْتِوَائِهِمَا فِي سَبَبِ الِاسْتِحْقَاقِ ) وَهُوَ الدَّعْوَى ، وَكَذَا لَوْ أَقَامَا وَهُمَا مُسْلِمَانِ وَلَوْ كَانَتْ دَعْوَةُ أَحَدِهِمَا سَابِقَةً عَلَى الْأُخْرَى كَانَ ابْنَهُ ، وَلَوْ وَصَفَ الثَّانِي عَلَامَةً لِثُبُوتِهِ فِي وَقْتٍ لَا مُنَازِعَ لَهُ فِيهِ ، وَإِنَّمَا قُدِّمَ ذُو الْعَلَامَةِ لِلتَّرْجِيحِ بِهَا بَعْدَ ثُبُوتِ سَبَبَيْ الِاسْتِحْقَاقِ بَيْنَهُمَا وَهُوَ دَعْوَى كُلٍّ مِنْهُمَا ، بِخِلَافِ مَا لَوْ ادَّعَى اثْنَانِ عَيْنًا فِي يَدِ ثَالِثٍ وَذَكَرَ أَحَدُهُمَا عَلَامَةً لَا يُفِيدُ شَيْئًا ، وَكَذَا فِي دَعْوَى اللُّقَطَةِ لَا يَجِبُ الدَّفْعُ بِالْوَصْفِ ; لِأَنَّ سَبَبَ الِاسْتِحْقَاقِ هُنَاكَ لَيْسَ مُجَرَّدَ الدَّعْوَى بَلْ الْبَيِّنَةُ ، فَلَوْ قَضَى لَهُ لَكَانَ إثْبَاتُ الِاسْتِحْقَاقِ ابْتِدَاءً بِالْعَلَامَةِ ، وَذَلِكَ لَا يَجُوزُ ، إنَّمَا حَالُ الْعَلَامَةِ تَرْجِيحُ أَحَدِ السَّبَبَيْنِ عَلَى الْآخَرِ .

وَلَوْ ادَّعَاهُ اثْنَانِ خَارِجَانِ فَأَقَامَ أَحَدُهُمَا الْبَيِّنَةَ أَنَّهُ كَانَ فِي يَدِهِ قَبْلَ ذَلِكَ كَانَ أَحَقَّ بِهِ لِظُهُورِ تَقَدُّمِ الْيَدِ ، وَكُلَّمَا لَمْ يَتَرَجَّحْ دَعْوَى وَاحِدٍ مِنْ الْمُدَّعِيَيْنِ يَكُونُ ابْنًا لَهُمَا . وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ يُرْجَعُ إلَى الْقَافَةِ عَلَى مَا قَدَّمْنَا فِي بَابِ الِاسْتِيلَادِ . وَلَا يَلْحَقُ بِأَكْثَرَ مِنْ اثْنَيْنِ عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ . وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ لَا يَلْحَقُ بِأَكْثَرَ مِنْ ثَلَاثَةٍ . وَفِي شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ : وَإِنْ كَانَ الْمُدَّعِي أَكْثَرَ مِنْ اثْنَيْنِ ، فَعَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ جَوَّزَ إلَى خَمْسَةٍ . وَلَوْ ادَّعَتْهُ امْرَأَةٌ لَا يُقْبَلُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ ; لِأَنَّ فِيهِ تَحْمِيلَ النَّسَبِ عَلَى الْغَيْرِ وَهُوَ الزَّوْجُ . وَإِنْ ادَّعَتْهُ امْرَأَتَانِ وَأَقَامَتَا الْبَيِّنَةَ فَهُوَ ابْنُهُمَا ، عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ فِي رِوَايَةِ أَبِي حَفْصٍ ، وَعِنْدَهُمَا لَا يَكُونُ ابْنَ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا وَهُوَ رِوَايَةُ أَبِي سُلَيْمَانَ عَنْهُ ، وَهَذَا كُلُّهُ فِي حَالِ حَيَاةِ اللَّقِيطِ ، فَلَوْ مَاتَ عَنْ مَالٍ فَادَّعَى إنْسَانٌ نَسَبَهُ لَا يَثْبُتُ ; لِأَنَّ تَصْدِيقَهُ كَانَ بِاعْتِبَارِ أَنَّ اللَّقِيطَ مُحْتَاجٌ إلَى ذَلِكَ وَبِالْمَوْتِ اسْتَغْنَى عَنْهُ فَبَقِيَ كَلَامُهُ مُجَرَّدَ دَعْوَى الْمِيرَاثِ ، وَلَا يُصَدَّقُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ عَلَى ذَلِكَ .

( ولو ادعاه اثنان ) خارجان معا ( ووصف أحدهما علامة في جسده ) [ ص: 113 ] فطابق ( فهو أولى به ) من الآخر إلا أن يقيم الآخر البينة فيقدم على ذي العلامة أو كان مسلما وذو العلامة ذمي فيقدم المسلم ; ولو أقاما البينة وأحدهما ذمي كان ابنا للمسلم ( ولو لم يصف أحدهما علامة كان ابنهما لاستوائهما في سبب الاستحقاق ) وهو الدعوى ، وكذا لو أقاما وهما مسلمان ولو كانت دعوة أحدهما سابقة على الأخرى كان ابنه ، ولو وصف الثاني علامة لثبوته في وقت لا منازع له فيه ، وإنما قدم ذو العلامة للترجيح بها بعد ثبوت سببي الاستحقاق بينهما وهو دعوى كل منهما ، بخلاف ما لو ادعى اثنان عينا في يد ثالث وذكر أحدهما علامة لا يفيد شيئا ، وكذا في دعوى اللقطة لا يجب الدفع بالوصف ; لأن سبب الاستحقاق هناك ليس مجرد الدعوى بل البينة ، فلو قضى له لكان إثبات الاستحقاق ابتداء بالعلامة ، وذلك لا يجوز ، إنما حال العلامة ترجيح أحد السببين على الآخر .

ولو ادعاه اثنان خارجان فأقام أحدهما البينة أنه كان في يده قبل ذلك كان أحق به لظهور تقدم اليد ، وكلما لم يترجح دعوى واحد من المدعيين يكون ابنا لهما . وعند الشافعي يرجع إلى القافة على ما قدمنا في باب الاستيلاد . ولا يلحق بأكثر من اثنين عند أبي يوسف وهو رواية عن أحمد . وعند محمد لا يلحق بأكثر من ثلاثة . وفي شرح الطحاوي : وإن كان المدعي أكثر من اثنين ، فعن أبي حنيفة أنه جوز إلى خمسة . ولو ادعته امرأة لا يقبل إلا ببينة ; لأن فيه تحميل النسب على الغير وهو الزوج . وإن ادعته امرأتان وأقامتا البينة فهو ابنهما ، عند أبي حنيفة في رواية أبي حفص ، وعندهما لا يكون ابن واحدة منهما وهو رواية أبي سليمان عنه ، وهذا كله في حال حياة اللقيط ، فلو مات عن مال فادعى إنسان نسبه لا يثبت ; لأن تصديقه كان باعتبار أن اللقيط محتاج إلى ذلك وبالموت استغنى عنه فبقي كلامه مجرد دعوى الميراث ، ولا يصدق إلا ببينة على ذلك .