[ ص: 147 ] قال : ( وتفسخ الإجارة بالأعذار ) عندنا . وقال الشافعي رحمه الله : لا تفسخ إلا بالعيب ; لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان حتى يجوز العقد عليها فأشبه البيع . ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتنفسخ به ، إذ المعنى يجمعهما وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به ، وهذا هو معنى العذر عندنا ( وهو كمن استأجر حدادا ليقلع ضرسه لوجع به فسكن الوجع أو استأجر طباخا ليطبخ له طعام الوليمة فاختلعت منه تفسخ الإجارة ) ; لأن في المضي عليه إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد ( وكذا من استأجر دكانا في السوق ليتجر فيه فذهب ماله ، وكذا من أجر دكانا أو دارا ثم أفلس ، ولزمته ديون لا يقدر على قضائها إلا بثمن ما أجر فسخ القاضي العقد وباعها في الديون ) ; لأن في الجري على موجب العقد إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد وهو الحبس ; لأنه قد لا يصدق على عدم مال آخر .

ثم قوله فسخ القاضي العقد إشارة إلى أنه يفتقر إلى قضاء القاضي [ ص: 148 ] في النقض ، وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين ، وقال في الجامع الصغير : وكل ما ذكرنا أنه عذر فإن الإجارة فيه تنتقض ، وهذا يدل على أنه لا يحتاج فيه إلى قضاء القاضي .

ووجهه أن هذا بمنزلة العيب قبل القبض في المبيع على ما مر فينفرد العاقد بالفسخ . ووجه الأول أنه فصل مجتهد فيه فلا بد من إلزام القاضي ، ومنهم من وفق فقال : إذا كان العذر ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء لظهور العذر ، وإن كان غير ظاهر كالدين يحتاج إلى القضاء لظهور العذر ( ومن استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له من السفر فهو عذر ) ; لأنه لو مضى على موجب العقد يلزمه ضرر زائد ; لأنه ربما يذهب للحج فذهب وقته أو لطلب غريمه فحضر أو للتجارة فافتقر ( وإن بدا للمكاري فليس ذلك بعذر ) ; لأنه يمكنه أن يعقد ويبعث الدواب على يد تلميذه أو أجيره ( ولو مرض المؤاجر فقعد فكذا الجواب ) على رواية الأصل .

وروى الكرخي عن أبي حنيفة أنه عذر ; لأنه لا يعرى عن ضرر فيدفع عنه عند الضرورة دون الاختيار ( ومن آجر عبده ثم باعه فليس بعذر ) ; لأنه لا يلزمه الضرر بالمضي على موجب عقد ، وإنما يفوته الاسترباح وأنه أمر زائد ( وإذا استأجر الخياط غلاما فأفلس وترك العمل فهو العذر ) ; لأنه يلزمه الضرر بالمضي على موجب العقد لفوات مقصوده وهو رأس ماله ، وتأويل المسألة خياط يعمل لنفسه ، أما الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا يتحقق الإفلاس فيه .

( وإن أراد ترك الخياطة ، وأن يعمل في الصرف فليس بعذر ) ; لأنه يمكنه أن يقعد الغلام للخياطة في ناحية ، وهو يعمل في الصرف في ناحية ، وهذا بخلاف ما إذا استأجر دكانا للخياطة فأراد أن يتركها ويشتغل بعمل آخر حيث جعله عذرا ذكره في الأصل ; لأن الواحد لا يمكنه الجمع بين العملين ، أما هاهنا العامل شخصان فأمكنهما ( ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر ثم سافر فهو عذر ) ; لأنه لا يعرى عن إلزام ضرر زائد ; لأن خدمة السفر أشق ، [ ص: 149 ] وفي المنع من السفر ضرر ، وكل ذلك لم يستحق بالعقد فيكون عذرا ( وكذا إذا أطلق ) لما مر أنه يتقيد بالحضر ، بخلاف ما إذا آجر عقارا ثم سافر ; لأنه لا ضرر إذ المستأجر يمكنه استيفاء المنفعة من المعقود عليه بعد غيبته ، حتى لو أراد المستأجر السفر فهو عذر لما فيه من المنع من السفر أو إلزام الأجر بدون السكنى وذلك ضرر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَلَنَا أَنَّ الْمَنَافِعَ غَيْرُ مَقْبُوضَةٍ ، وَهِيَ الْمَعْقُودُ عَلَيْهَا ، فَصَارَ الْعُذْرُ فِي الْإِجَارَةِ كَالْعَيْبِ قَبْلَ الْقَبْضِ فِي الْبَيْعِ فَتُفْسَخُ بِهِ إلَخْ ) قَالَ ابْنُ الْعِزِّ : الْقَوْلُ بِفَسْخِ الْإِجَارَةِ بِالْأَعْذَارِ ، وَمَوْتِ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ مِنْ غَيْرِ نَصٍّ وَلَا إجْمَاعٍ وَلَا قَوْلِ صَحَابِيٍّ بَلْ بِمُجَرَّدِ الِاعْتِبَارِ بِالْفَسْخِ بِالْعَيْبِ فِيهِ نَظَرٌ فَإِنَّهُ عَقْدٌ لَازِمٌ ، وَلَا زَالَتْ الْأَعْذَارُ تَحْدُثُ فِي عُقُودِ الْإِجَارَاتِ ، وَقَدْ يَمُوتُ أَحَدُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْمُدَّةِ ، وَلَمْ يُنْقَلْ عَنْ الصَّحَابَةِ الْفَسْخُ بِذَلِكَ ، وَلَوْ كَانَتْ الْإِجَارَةُ تَقْبَلُ الْفَسْخَ بِذَلِكَ لَنُقِلَ لِتَوَفُّرِ الْهِمَمِ عَلَى نَقْلِ مِثْلِهِ لِاحْتِيَاجِ النَّاسِ إلَيْهِ ، وَقَدْ نُقِلَ عَنْهُمْ مَا هُوَ دُونَ ذَلِكَ . وَجُمْهُورُ الْعُلَمَاءِ عَلَى الْقَوْلِ بِعَدَمِ الْفَسْخِ لِلْعُذْرِ ، وَإِنْ كَانُوا قَدْ اعْتَبَرُوا الْعُذْرَ الْكَامِلَ فِيمَا لَوْ اكْتَرَى مَنْ يَقْلَعُ ضِرْسَهُ فَبَرِئَ وَانْقَلَعَ قَبْلَ قَلْعِهِ أَوْ اكْتَرَى كَحَّالًا لِيُكَحِّلَ عَيْنَهُ فَبَرِئَتْ أَوْ ذَهَبَتْ فَلَا يُقَاسُ عَلَيْهِ مَا هُوَ دُونَهُ . إلَى هُنَا كَلَامُهُ .

أَقُولُ : نَظَرُهُ سَاقِطٌ جِدًّا ، إذْ لَا يَلْزَمُ مِنْ أَنْ لَا يَتَحَقَّقَ نَصٌّ وَلَا إجْمَاعٌ وَلَا قَوْلُ صَحَابِيٍّ فِي حَقِّ فَسْخِ الْإِجَارَةِ بِالْأَعْذَارِ أَنْ لَا يَصِحَّ الْقَوْلُ بِذَلِكَ ، فَإِنَّ الْقِيَاسَ أَحَدُ الْأَدِلَّةِ الشَّرْعِيَّةِ الْأَرْبَعَةِ عَلَى مَا تَقَرَّرَ فِي عِلْمِ الْأُصُولِ ، فَيَكْفِي تَحَقُّقُ ذَلِكَ فِي إثْبَاتِ حُكْمٍ شَرْعِيٍّ ، وَقَدْ تَحَقَّقَ فِيمَا نَحْنُ فِيهِ كَمَا أَشَارَ إلَيْهِ الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ فَصَارَ الْعُذْرُ فِي الْإِجَارَةِ كَالْعَيْبِ قَبْلَ الْقَبْضِ فِي الْبَيْعِ فَتُفْسَخُ بِهِ . وَبَيَّنَ الْجَامِعَ بِقَوْلِهِ : إذْ الْمَعْنَى يَجْمَعُهُمَا ، وَهُوَ عَجْزُ الْعَاقِدِ عَنْ الْمُضِيِّ فِي مُوجِبِهِ إلَّا بِتَحَمُّلِ ضَرَرٍ زَائِدٍ لَمْ يُسْتَحَقَّ بِالْعَقْدِ ، وَإِنَّمَا لَا يَجُوزُ الِاسْتِدْلَال بِالْقِيَاسِ لِوُرُودِ نَصٍّ يَدُلُّ عَلَى خِلَافِ ذَلِكَ ، أَوْ انْعِقَادِ إجْمَاعٍ [ ص: 148 ] عَلَى خِلَافِ ذَلِكَ ، وَلَمْ يَقَعْ شَيْءٌ مِنْهُمَا فِيمَا نَحْنُ فِيهِ ، وَكَوْنُ عَقْدِ الْإِجَارَةِ عَقْدًا لَازِمًا وَكَثْرَةُ حُدُوثِ الْأَعْذَارِ فِي عُقُودِ الْإِجَارَاتِ مِمَّا لَا يَقْدَحُ أَصْلًا فِي الْعَمَلِ بِالْقِيَاسِ فِي حُكْمِ فَسْخِ عَقْدِ الْإِجَارَةِ بِالْأَعْذَارِ ، وَكَذَا مُجَرَّدُ أَنْ لَا يُنْقَلَ الْفَسْخُ بِذَلِكَ عَنْ الصَّحَابَةِ لَا يَقْدَحُ فِي صِحَّةِ الْقِيَاسِ عِنْدَ تَحَقُّقِ شَرَائِطِهِ .

وَالْحَاصِلُ أَنَّ جُمْلَةَ مَا تَشَبَّثَ بِهِ فِي تَرْوِيجِ نَظَرِهِ هُنَا أَضْعَفُ مِنْ بَيْتِ الْعَنْكَبُوتِ ، [ ص: 149 ] ثُمَّ إنَّ مَا ذَكَرَهُ كُلَّهُ مَنْقُوضٌ بِمَا اعْتَرَفَ بِهِ مِنْ أَنَّ الْعُذْرَ الْكَامِلَ مُعْتَبَرٌ ، فَإِنَّهُ لَمْ يَرِدْ فِي ذَلِكَ الْعُذْرِ أَيْضًا نَصٌّ وَلَمْ يَنْعَقِدْ عَلَيْهِ إجْمَاعٌ وَلَمْ يُنْقَلْ عَنْ الصَّحَابَةِ فِيهِ شَيْءٌ ، فَالْمَدَارُ فِي ذَلِكَ أَيْضًا هُوَ الْقِيَاسُ .

( قوله : ولنا أن المنافع غير مقبوضة ، وهي المعقود عليها ، فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ به إلخ ) قال ابن العز : القول بفسخ الإجارة بالأعذار ، وموت أحد المتعاقدين من غير نص ولا إجماع ولا قول صحابي بل بمجرد الاعتبار بالفسخ بالعيب فيه نظر فإنه عقد لازم ، ولا زالت الأعذار تحدث في عقود الإجارات ، وقد يموت أحد المتعاقدين قبل انقضاء المدة ، ولم ينقل عن الصحابة الفسخ بذلك ، ولو كانت الإجارة تقبل الفسخ بذلك لنقل لتوفر الهمم على نقل مثله لاحتياج الناس إليه ، وقد نقل عنهم ما هو دون ذلك . وجمهور العلماء على القول بعدم الفسخ للعذر ، وإن كانوا قد اعتبروا العذر الكامل فيما لو اكترى من يقلع ضرسه فبرئ وانقلع قبل قلعه أو اكترى كحالا ليكحل عينه فبرئت أو ذهبت فلا يقاس عليه ما هو دونه . إلى هنا كلامه .

أقول : نظره ساقط جدا ، إذ لا يلزم من أن لا يتحقق نص ولا إجماع ولا قول صحابي في حق فسخ الإجارة بالأعذار أن لا يصح القول بذلك ، فإن القياس أحد الأدلة الشرعية الأربعة على ما تقرر في علم الأصول ، فيكفي تحقق ذلك في إثبات حكم شرعي ، وقد تحقق فيما نحن فيه كما أشار إليه المصنف بقوله فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ به . وبين الجامع بقوله : إذ المعنى يجمعهما ، وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق بالعقد ، وإنما لا يجوز الاستدلال بالقياس لورود نص يدل على خلاف ذلك ، أو انعقاد إجماع [ ص: 148 ] على خلاف ذلك ، ولم يقع شيء منهما فيما نحن فيه ، وكون عقد الإجارة عقدا لازما وكثرة حدوث الأعذار في عقود الإجارات مما لا يقدح أصلا في العمل بالقياس في حكم فسخ عقد الإجارة بالأعذار ، وكذا مجرد أن لا ينقل الفسخ بذلك عن الصحابة لا يقدح في صحة القياس عند تحقق شرائطه .

والحاصل أن جملة ما تشبث به في ترويج نظره هنا أضعف من بيت العنكبوت ، [ ص: 149 ] ثم إن ما ذكره كله منقوض بما اعترف به من أن العذر الكامل معتبر ، فإنه لم يرد في ذلك العذر أيضا نص ولم ينعقد عليه إجماع ولم ينقل عن الصحابة فيه شيء ، فالمدار في ذلك أيضا هو القياس .