وفسخ موصى ، وإن بكتم شهود من امرأة أو منزل [ ص: 301 ] أو أيام ، إن لم يدخل ويطل وعوقبا ، والشهود ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَفُسِخَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ نِكَاحٌ ( مُوصًى ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الصَّادِ الْمُهْمَلَةِ بِكَتْمِهِ مِنْ الزَّوْجِ وَالزَّوْجَةِ وَالْوَلِيِّ وَالشُّهُودِ وَسَائِرِ الْحَاضِرِينَ عَنْ كُلِّ أَحَدٍ أَبَدًا ، بَلْ ( وَإِنْ ) أَوْصَى الزَّوْجُ ( بِكَتْمِ شُهُودٍ ) فَقَطْ عَنْ كُلِّ أَحَدٍ أَوْ ( مِنْ امْرَأَةٍ ) لِلزَّوْجِ ( أَوْ ) مِنْ أَهْلِ ( مَنْزِلٍ ) [ ص: 301 ] فَقَطْ أَبَدًا ( أَوْ ) فِي ( أَيَّامٍ ) ثَلَاثَةٍ فَقَطْ . الْبَاجِيَّ إنْ اتَّفَقَ الزَّوْجَانِ وَالْوَلِيُّ عَلَى كَتْمِهِ وَلَمْ يُعْلِمُوا الْبَيِّنَةَ بِذَلِكَ فَهُوَ نِكَاحُ سِرٍّ ا هـ . وَفِي الْمَعُونَةِ وَإِذَا تَوَاصَوْا بِكِتْمَانِ النِّكَاحِ بَطَلَ الْعَقْدُ خِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيِّ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا ا هـ .

وَصَرَّحَ ابْنُ شَاسٍ بِأَنَّ الْمَشْهُورَ فِي نِكَاحِ السِّرِّ هُوَ مَا تَوَاصَوْا فِيهِ بِالْكِتْمَانِ ، فَلَعَلَّ مَنْ فَرَضَهُ فِي الشُّهُودِ أَرَادَ التَّنْصِيصَ عَلَى مَحَلِّ الْخِلَافِ . ابْنُ عَرَفَةَ نِكَاحُ السِّرِّ بَاطِلٌ وَالْمَشْهُورُ أَنَّهُ مَا أُمِرَ الشُّهُودُ حِينَ الْعَقْدِ بِكَتْمِهِ ، وَمَحَلُّ الْفَسَادِ إنْ كَانَ الْمُوصِي بِالْكَسْرِ الزَّوْجَ سَوَاءٌ وَافَقَتْهُ الزَّوْجَةُ وَوَلِيُّهَا أَوْ لَا ، وَمَحَلُّهُ إنْ كَانَ الْإِيصَاءُ قَبْلَ الْعَقْدِ أَوْ لَا بَعْدَهُ وَلَمْ يَكُنْ لِخَوْفٍ مِنْ ظَالِمٍ مُغَرِّمٍ مَالًا أَوْ سَاحِرٍ ، وَقَوْلُهُ أَوْ أَيَّامٍ نَحْوُهُ لِابْنِ حَبِيبٍ وَجَعَلَ الْيَوْمَيْنِ كَالْأَيَّامِ وَظَاهِرُ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ مُقَابَلٌ .

وَمَحَلُّ الْفَسْخِ ( إنْ لَمْ يَدْخُلْ ) الزَّوْجُ بِالزَّوْجَةِ ( وَيَطُلْ ) بِأَنْ انْتَفَيَا مَعًا أَوْ دَخَلَ وَلَمْ يَطُلْ أَوْ طَالَ وَلَمْ يَدْخُلْ وَمَفْهُومُهُ إنْ دَخَلَ وَطَالَ فَلَا يُفْسَخُ . وَهَلْ الطُّولُ هُنَا كَالطُّولِ الْمُتَقَدِّمِ فِي نِكَاحِ الْيَتِيمَةِ وَهُوَ الظَّاهِرُ أَوْ بِمَا يَحْصُلُ فِيهِ الْفُشُوُّ . وَفِي الْبَيَانِ الْمَشْهُورُ أَنَّهُ يُفْسَخُ بَعْدَ الْبِنَاءِ إلَّا أَنْ يَطُولَ بَعْدَهُ فَلَا يُفْسَخُ ، وَهَكَذَا نَقَلَ ابْنُ حَبِيبٍ وَأَصْحَابُهُ . وَأَمَّا قَوْلُ ابْنِ الْحَاجِبِ يُفْسَخُ بَعْدَ الْبِنَاءِ وَإِنْ طَالَ عَلَى الْمَشْهُورِ فَقَالَ فِي التَّوْضِيحِ لَمْ أَرَ مَنْ قَالَ يُفْسَخُ بَعْدَ الْبِنَاءِ وَالطُّولِ كَمَا قَالَ الْمُصَنِّفُ . وَاَلَّذِي لِمَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ فِي الْمُدَوَّنَةِ وَالْمَبْسُوطِ يُفْسَخُ وَإِنْ دَخَلَا وَلَمْ يَقُلْ وَإِنْ طَالَ . ابْنُ رَاشِدٍ فَلَعَلَّ الْمُصَنِّفَ حَمَلَ مَا فِيهِمَا عَلَى إطْلَاقِهِ ، وَلَكِنْ نَصَّ أَبُو الْحَسَنِ عَلَى أَنَّ مَا حَكَاهُ ابْنُ حَبِيبٍ تَفْسِيرٌ لِلْمُدَوَّنَةِ ، وَأَشَارَ إلَيْهِ الْمَازِرِيُّ وَنَصَّ عَلَى أَنَّ مَا فِي الْمَبْسُوطِ يُقَيِّدُ أَيْضًا بِعَدَمِ الطُّولِ بَعْدَ الْبِنَاءِ .

( وَعُوقِبَا ) بِضَمِّ الْعَيْنِ وَكَسْرِ الْقَافِ أَيْ أُدِّبَ الزَّوْجَانِ إنْ لَمْ يُعْذَرَا بِجَهْلٍ وَدَخَلَا وَإِلَّا فُسِخَ ، وَلَا يُعَاقَبَانِ قَالَهُ ابْنُ نَاجِي . وَقَدْ يُقَالُ بِهِ إنْ لَمْ يَدْخُلَا لِارْتِكَابِهِمَا مَعْصِيَةً حَيْثُ لَمْ يُعْذَرَا بِجَهْلٍ ، وَهَذَا فِي غَيْرِ الْمُجْبَرَةِ وَإِلَّا عُوقِبَ مُجْبِرُهَا وَالزَّوْجُ .

( وَ ) عُوقِبَ ( الشُّهُودُ ) عَلَى نِكَاحِ السِّرِّ إنْ لَمْ يُعْذَرُوا بِجَهْلٍ وَحَصَلَ دُخُولٌ وَإِلَّا فَلَا [ ص: 302 ] فَفِيهَا لَا يُعَاقَبُ الشَّاهِدَانِ إنْ جَهِلَا ذَلِكَ . ابْنُ عَرَفَةَ رَوَى ابْنُ وَهْبٍ يُعَاقَبُ عَامِدُ فِعْلِهِ مِنْهُمْ الشَّيْخُ أَبُو الْحَسَنِ يُعَاقَبُ الزَّوْجَانِ لِدُخُولِهِمَا فِيمَا ضَارَعَ السِّفَاحَ وَالْبَيِّنَةُ لِإِعَانَتِهَا عَلَى ذَلِكَ ، وَهَذَا كُلُّهُ بَعْدَ الْبِنَاءِ ا هـ .

( وفسخ ) بضم فكسر نكاح ( موصى ) بضم الميم وفتح الصاد المهملة بكتمه من الزوج والزوجة والولي والشهود وسائر الحاضرين عن كل أحد أبدا ، بل ( وإن ) أوصى الزوج ( بكتم شهود ) فقط عن كل أحد أو ( من امرأة ) للزوج ( أو ) من أهل ( منزل ) [ ص: 301 ] فقط أبدا ( أو ) في ( أيام ) ثلاثة فقط . الباجي إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو نكاح سر ا هـ . وفي المعونة وإذا تواصوا بكتمان النكاح بطل العقد خلافا لأبي حنيفة والشافعي رضي الله تعالى عنهما ا هـ .

وصرح ابن شاس بأن المشهور في نكاح السر هو ما تواصوا فيه بالكتمان ، فلعل من فرضه في الشهود أراد التنصيص على محل الخلاف . ابن عرفة نكاح السر باطل والمشهور أنه ما أمر الشهود حين العقد بكتمه ، ومحل الفساد إن كان الموصي بالكسر الزوج سواء وافقته الزوجة ووليها أو لا ، ومحله إن كان الإيصاء قبل العقد أو لا بعده ولم يكن لخوف من ظالم مغرم مالا أو ساحر ، وقوله أو أيام نحوه لابن حبيب وجعل اليومين كالأيام وظاهر المصنف أنه مقابل .

ومحل الفسخ ( إن لم يدخل ) الزوج بالزوجة ( ويطل ) بأن انتفيا معا أو دخل ولم يطل أو طال ولم يدخل ومفهومه إن دخل وطال فلا يفسخ . وهل الطول هنا كالطول المتقدم في نكاح اليتيمة وهو الظاهر أو بما يحصل فيه الفشو . وفي البيان المشهور أنه يفسخ بعد البناء إلا أن يطول بعده فلا يفسخ ، وهكذا نقل ابن حبيب وأصحابه . وأما قول ابن الحاجب يفسخ بعد البناء وإن طال على المشهور فقال في التوضيح لم أر من قال يفسخ بعد البناء والطول كما قال المصنف . والذي لمالك رضي الله تعالى عنه في المدونة والمبسوط يفسخ وإن دخلا ولم يقل وإن طال . ابن راشد فلعل المصنف حمل ما فيهما على إطلاقه ، ولكن نص أبو الحسن على أن ما حكاه ابن حبيب تفسير للمدونة ، وأشار إليه المازري ونص على أن ما في المبسوط يقيد أيضا بعدم الطول بعد البناء .

( وعوقبا ) بضم العين وكسر القاف أي أدب الزوجان إن لم يعذرا بجهل ودخلا وإلا فسخ ، ولا يعاقبان قاله ابن ناجي . وقد يقال به إن لم يدخلا لارتكابهما معصية حيث لم يعذرا بجهل ، وهذا في غير المجبرة وإلا عوقب مجبرها والزوج .

( و ) عوقب ( الشهود ) على نكاح السر إن لم يعذروا بجهل وحصل دخول وإلا فلا [ ص: 302 ] ففيها لا يعاقب الشاهدان إن جهلا ذلك . ابن عرفة روى ابن وهب يعاقب عامد فعله منهم الشيخ أبو الحسن يعاقب الزوجان لدخولهما فيما ضارع السفاح والبينة لإعانتها على ذلك ، وهذا كله بعد البناء ا هـ .