لا إن رد سيد شراء من لم يأذن لها [ ص: 348 ] أو قصدا بالبيع الفسخ : كهبتها للعبد لينتزعها [ ص: 349 ] فأخذ جبر العبد على الهبة ، وملك أب جارية ابنه بتلذذه بالقيمة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( لَا ) يَنْفَسِخُ النِّكَاحُ ( إنْ ) اشْتَرَتْ أَمَةٌ زَوْجَهَا بِلَا إذْنِ سَيِّدِهَا ( رَدَّ سَيِّدٌ ) لِلْأَمَةِ ( شِرَاءَ مَنْ ) أَيْ أَمَةٍ زَوْجَهَا ( لَمْ يَأْذَنْ ) السَّيِّدُ ( لَهَا ) أَيْ الْأَمَةِ فِيهِ لِأَنَّ شِرَاءَهَا عَلَى هَذَا [ ص: 348 ] الْوَجْهِ كَلَا شِرَاءٍ ، وَمَفْهُومُ لَمْ يَأْذَنْ أَنَّ الْمَأْذُونَ لَهَا فِي شِرَائِهِ وَلَوْ فِي عُمُومِ الْإِذْنِ فِي التِّجَارَةِ أَوْ فِي ضِمْنِ الْكِتَابَةِ يُفْسَخُ فِيهِ النِّكَاحُ .

( أَوْ ) أَيْ لَا يُفْسَخُ النِّكَاحُ بِشِرَاءِ الْأَمَةِ زَوْجَهَا مِنْ سَيِّدِهِ إنْ ( قَصَدَا ) أَيْ السَّيِّدُ وَالزَّوْجَةُ الْأَمَةُ أَوْ الْحُرَّةُ الَّتِي اشْتَرَتْ زَوْجَهَا مِنْ سَيِّدِهِ ( بِالْبَيْعِ ) أَيْ بَيْعِ زَوْجِهَا لَهَا ( الْفَسْخَ ) لِنِكَاحِ الزَّوْجِ فَلَا يَنْفَسِخُ مُعَامَلَةً لَهُمَا بِنَقِيضِ قَصْدِهِمَا . وَاحْتَرَزَ عَنْ قَصْدِ السَّيِّدِ وَحْدَهُ ذَلِكَ فَيُوجِبُ الْفَسْخَ عَلَى بَحْثِ ابْنِ عَبْدِ السَّلَامِ ، قَالَ نَعَمْ لَوْ تَعَمَّدَتْ هِيَ ذَلِكَ دُونَ سَيِّدِهَا الْبَائِعِ لَكَانَ لَهُ أَيْ عَدَمِ الْفَسْخِ وَجْهٌ كَمَا لَوْ ارْتَدَّتْ قَاصِدَةً بِذَلِكَ فَسْخَ النِّكَاحِ فَلَا يُفْسَخُ وَتُسْتَتَابُ ، فَفِي مَفْهُومِ قَصَدَا تَفْصِيلٌ ، فَقَصْدُ السَّيِّدِ وَحْدَهُ يُوجِبُ الْفَسْخَ ، وَقَصْدُهَا وَحْدَهَا لَا يُوجِبُهُ ، وَنَازَعَهُ الْحَطُّ بِقَوْلِهِ هَذَا الَّذِي قَالَهُ فِيمَا إذَا قَصَدَتْ وَحْدَهَا ظَاهِرٌ . وَأَمَّا قَوْلُهُ إذَا قَصَدَ السَّيِّدُ وَحْدَهُ فَلَا مَعْنَى لَهُ فَغَيْرُ ظَاهِرٍ ، بَلْ الْحَقُّ قَوْلُ ابْنِ عَرَفَةَ فِيهِ نَظَرٌ . وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لَا يُفْسَخُ كَمَا فِي الْهِبَةِ الْآتِيَةِ ، وَعَلَى هَذَا فَيُقْرَأُ قَوْلُهُ قُصِدَ بِلَا أَلِفٍ بِالْبِنَاءِ لِلْمَفْعُولِ لِيَعُمَّ كُلَّ قَصْدٍ فَتَأَمَّلْهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

طفي وَقَدْ يُقَالُ الصَّوَابُ مَا قَالَهُ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ وَلَا دَلِيلَ فِي مَسْأَلَةِ الْهِبَةِ لِأَنَّهَا غَيْرُ طَائِعَةٍ فِيهَا فَلَمْ يُلْتَفَتْ لِقَصْدِهَا بِخِلَافِ مَسْأَلَةِ الْبَيْعِ . الْبُنَانِيُّ فِيهِ نَظَرٌ ، بَلْ الصَّوَابُ مَا فِي الْحَطُّ أَنَّ مَسْأَلَةَ ابْنِ عَبْدِ السَّلَامِ وَمَسْأَلَةَ الْهِبَةِ كُلٌّ مِنْهُمَا لَيْسَ فِيهِ إلَّا قَصْدُ السَّيِّدِ وَحْدَهُ ، فَلَا فَرْقَ بَيْنَهُمَا . وَعِبَارَةُ ابْنِ الْحَاجِبِ فَإِنْ قَصَدَا فَسْخَ نِكَاحِهَا بِالْبَيْعِ فَلَا يُفْسَخُ . ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ يَنْبَغِي إنْ تَعَمَّدَا بِأَلِفِ التَّثْنِيَةِ عَلَى أَنَّهُ فَاعِلٌ كَمَا نَصَّ عَلَيْهِ سَحْنُونٌ بِقَوْلِهِ إلَّا أَنْ يَرَى أَنَّهَا وَسَيِّدَهَا اغْتَرَيَا فَسْخَ النِّكَاحِ ، فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ ، وَبَقِيَتْ زَوْجَةً ، وَالْوَاقِعُ فِيمَا رَأَيْته مِنْ نُسَخِ هَذَا الْكِتَابِ بِدُونِ أَلِفٍ وَلَا مَعْنَى لَهُ ، نَعَمْ لَوْ تَعَمَّدَتْ هِيَ ذَلِكَ دُونَ السَّيِّدِ الْبَائِعِ لَكَانَ لَهُ وَجْهٌ كَمَا لَوْ ارْتَدَّتْ قَاصِدَةً بِهَا فَسْخَ النِّكَاحِ فَلَا يُفْسَخُ وَتُسْتَتَابُ ا هـ . وَشَبَّهَ فِي عَدَمِ الْفَسْخِ فَقَالَ ( كَهِبَتِهَا ) أَيْ الزَّوْجَةِ الْمَمْلُوكَةِ لِلسَّيِّدِ مِنْ إضَافَةِ الْمَصْدَرِ لِمَفْعُولِهِ أَيْ وَهَبَهَا سَيِّدُهَا ( لِ ) زَوْجِهَا ( الْعَبْدِ ) الْمَمْلُوكِ لَهُ أَيْضًا ( لِيَنْتَزِعَهَا ) أَيْ السَّيِّدُ [ ص: 349 ] الْأَمَةَ مِنْ زَوْجِهَا الْعَبْدِ ، أَيْ قَصَدَ بِالْهِبَةِ فَسْخَ النِّكَاحِ لِيُتَوَصَّلَ بِهِ إلَى انْتِزَاعِهَا مِنْهُ وَلَمْ يَقْبَلْ الْعَبْدُ الْهِبَةَ ، بَلْ رَدَّهَا فَإِنَّهَا تُرَدُّ وَلَا تَتِمُّ كَرَدِّ الْبَيْعِ ، وَلَا يُفْسَخُ النِّكَاحُ لِقَصْدِ السَّيِّدِ الْإِضْرَارَ ، فَلَوْ قَبِلَ الْعَبْدُ الْهِبَةَ لَفُسِخَ نِكَاحُهُ وَلَوْ أَرَادَهُ السَّيِّدُ بِهَا ، وَإِنَّمَا تَفْتَرِقُ إرَادَةُ السَّيِّدِ وَعَدَمُهَا إذَا لَمْ يَقْبَلْ الْعَبْدُ الْهِبَةَ .

وَبِهِ يَتِمُّ قَوْلُهُ : ( فَأُخِذَ ) بِضَمِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ مِنْ التَّفْرِقَةِ الْمَذْكُورَةِ ( جَبْرُ الْعَبْدِ عَلَى قَبُولِ الْهِبَةِ ) مِنْ السَّيِّدِ فَالْأَخْذُ مِنْ مَفْهُومِ لِيَنْتَزِعَهَا أَيْ فَإِنْ لَمْ يَقْصِدْ السَّيِّدُ بِالْهِبَةِ انْتِزَاعَهَا مِنْهُ فُسِخَ النِّكَاحُ وَلَوْ لَمْ يَقْبَلْ الْعَبْدُ الْهِبَةَ فَيُؤْخَذُ مِنْ هَذَا جَبْرُهُ عَلَى قَبُولِهَا . ابْنُ عَرَفَةَ عَبْدُ الْحَقِّ بَعْضُ شُيُوخِنَا إنْ قَبِلَ الْعَبْدُ هِبَتَهَا فُسِخَ نِكَاحُهُ وَلَوْ اغْتَرَّاهُ سَيِّدُهُ وَلَا حُجَّةَ لَهُ إنْ قَالَ لَمْ أَظُنَّهُ أَنَّهُ اغْتَرَّاهُ ، إنَّمَا يَفْتَرِقُ اغْتِرَاؤُهُ وَعَدَمُهُ إذَا لَمْ يَقْبَلْ الْعَبْدُ الْهِبَةَ ( وَمَلَكَ أَبٌ ) أَيْ أَصْلُ ذَكَرٍ وَإِنْ عَبْدٌ أَوْ هِيَ جِنَايَةٌ فِي رَقَبَتِهِ فَيُخَيَّرُ سَيِّدُهُ فِي إسْلَامِهِ وَفِدَائِهِ ، وَيُحْتَمَلُ تَعَلُّقُهَا بِذِمَّتِهِ فَيُتْبَعُ بِهَا إنْ أُعْتِقَ ، وَمَفْعُولُ مَلَكَ قَوْلُهُ ( جَارِيَةَ ابْنِهِ ) أَيْ فَرْعِهِ وَإِنْ لِبِنْتٍ وَخُصَّ الِابْنُ لِقَوْلِهِ وَحُرِّمَتْ عَلَيْهِمَا إنْ وَطِئَاهَا لَا لِإِخْرَاجِ الْبِنْتِ ( بِ ) سَبَبِ ( تَلَذُّذِهِ ) أَيْ الْأَبِ بِهَا بِوَطْءٍ أَوْ مُقَدِّمَتِهِ ( بِ ) عِوَضِ ( الْقِيمَةِ ) مُعْتَبَرَةً يَوْمَ التَّلَذُّذِ يَدْفَعُهَا الْأَبُ لِابْنِهِ وَلَوْ لَمْ تَحْمِلْ ، وَيَتْبَعُهُ بِهَا إنْ عُدِمَ ، وَتُبَاعُ فِيهَا إنْ لَمْ تَحْمِلْ ، وَعَلَيْهِ النَّقْصُ ، وَلَهُ الزِّيَادَةُ ، وَلِلِابْنِ التَّمَاسُكُ بِهَا لِلْخِدْمَةِ أَوْ التَّجْرُ فِي عُدْمِ الْأَبِ . وَقِيلَ وَلَوْ فِي يُسْرِهِ إنْ أُمِنَ ، فَإِنْ حَمَلَتْ فَلَا تُبَاعُ وَتَبْقَى أُمَّ وَلَدٍ لِلْأَبِ وَيَسْتَبْرِئُهَا مِنْ مَائِهِ الْأَوَّلِ إنْ لَمْ يَسْتَبْرِئْهَا قَبْلَهُ ، وَإِلَّا فَلَا كَمَا سَيَأْتِي عَطْفًا عَلَى مَا لَا اسْتِبْرَاءَ فِيهِ .

( لا ) ينفسخ النكاح ( إن ) اشترت أمة زوجها بلا إذن سيدها ( رد سيد ) للأمة ( شراء من ) أي أمة زوجها ( لم يأذن ) السيد ( لها ) أي الأمة فيه لأن شراءها على هذا [ ص: 348 ] الوجه كلا شراء ، ومفهوم لم يأذن أن المأذون لها في شرائه ولو في عموم الإذن في التجارة أو في ضمن الكتابة يفسخ فيه النكاح .

( أو ) أي لا يفسخ النكاح بشراء الأمة زوجها من سيده إن ( قصدا ) أي السيد والزوجة الأمة أو الحرة التي اشترت زوجها من سيده ( بالبيع ) أي بيع زوجها لها ( الفسخ ) لنكاح الزوج فلا ينفسخ معاملة لهما بنقيض قصدهما . واحترز عن قصد السيد وحده ذلك فيوجب الفسخ على بحث ابن عبد السلام ، قال نعم لو تعمدت هي ذلك دون سيدها البائع لكان له أي عدم الفسخ وجه كما لو ارتدت قاصدة بذلك فسخ النكاح فلا يفسخ وتستتاب ، ففي مفهوم قصدا تفصيل ، فقصد السيد وحده يوجب الفسخ ، وقصدها وحدها لا يوجبه ، ونازعه الحط بقوله هذا الذي قاله فيما إذا قصدت وحدها ظاهر . وأما قوله إذا قصد السيد وحده فلا معنى له فغير ظاهر ، بل الحق قول ابن عرفة فيه نظر . والظاهر أنه لا يفسخ كما في الهبة الآتية ، وعلى هذا فيقرأ قوله قصد بلا ألف بالبناء للمفعول ليعم كل قصد فتأمله والله أعلم .

طفي وقد يقال الصواب ما قاله ابن عبد السلام ولا دليل في مسألة الهبة لأنها غير طائعة فيها فلم يلتفت لقصدها بخلاف مسألة البيع . البناني فيه نظر ، بل الصواب ما في الحط أن مسألة ابن عبد السلام ومسألة الهبة كل منهما ليس فيه إلا قصد السيد وحده ، فلا فرق بينهما . وعبارة ابن الحاجب فإن قصدا فسخ نكاحها بالبيع فلا يفسخ . ابن عبد السلام ينبغي إن تعمدا بألف التثنية على أنه فاعل كما نص عليه سحنون بقوله إلا أن يرى أنها وسيدها اغتريا فسخ النكاح ، فلا يجوز ذلك ، وبقيت زوجة ، والواقع فيما رأيته من نسخ هذا الكتاب بدون ألف ولا معنى له ، نعم لو تعمدت هي ذلك دون السيد البائع لكان له وجه كما لو ارتدت قاصدة بها فسخ النكاح فلا يفسخ وتستتاب ا هـ . وشبه في عدم الفسخ فقال ( كهبتها ) أي الزوجة المملوكة للسيد من إضافة المصدر لمفعوله أي وهبها سيدها ( ل ) زوجها ( العبد ) المملوك له أيضا ( لينتزعها ) أي السيد [ ص: 349 ] الأمة من زوجها العبد ، أي قصد بالهبة فسخ النكاح ليتوصل به إلى انتزاعها منه ولم يقبل العبد الهبة ، بل ردها فإنها ترد ولا تتم كرد البيع ، ولا يفسخ النكاح لقصد السيد الإضرار ، فلو قبل العبد الهبة لفسخ نكاحه ولو أراده السيد بها ، وإنما تفترق إرادة السيد وعدمها إذا لم يقبل العبد الهبة .

وبه يتم قوله : ( فأخذ ) بضم الهمز وكسر الخاء المعجمة من التفرقة المذكورة ( جبر العبد على قبول الهبة ) من السيد فالأخذ من مفهوم لينتزعها أي فإن لم يقصد السيد بالهبة انتزاعها منه فسخ النكاح ولو لم يقبل العبد الهبة فيؤخذ من هذا جبره على قبولها . ابن عرفة عبد الحق بعض شيوخنا إن قبل العبد هبتها فسخ نكاحه ولو اغتراه سيده ولا حجة له إن قال لم أظنه أنه اغتراه ، إنما يفترق اغتراؤه وعدمه إذا لم يقبل العبد الهبة ( وملك أب ) أي أصل ذكر وإن عبد أو هي جناية في رقبته فيخير سيده في إسلامه وفدائه ، ويحتمل تعلقها بذمته فيتبع بها إن أعتق ، ومفعول ملك قوله ( جارية ابنه ) أي فرعه وإن لبنت وخص الابن لقوله وحرمت عليهما إن وطئاها لا لإخراج البنت ( ب ) سبب ( تلذذه ) أي الأب بها بوطء أو مقدمته ( ب ) عوض ( القيمة ) معتبرة يوم التلذذ يدفعها الأب لابنه ولو لم تحمل ، ويتبعه بها إن عدم ، وتباع فيها إن لم تحمل ، وعليه النقص ، وله الزيادة ، وللابن التماسك بها للخدمة أو التجر في عدم الأب . وقيل ولو في يسره إن أمن ، فإن حملت فلا تباع وتبقى أم ولد للأب ويستبرئها من مائه الأول إن لم يستبرئها قبله ، وإلا فلا كما سيأتي عطفا على ما لا استبراء فيه .