وبانت ولو بلا عوض نص عليه ، أو على الرجعة : [ ص: 11 ] كإعطاء مال في العدة على نفيها :

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَبَانَتْ ) مَنْ خَالَعَتْ زَوْجَهَا بِعِوَضٍ ، بَلْ ( وَلَوْ بِلَا عِوَضٍ ) حَيْثُ ( نُصَّ ) بِضَمِّ النُّونِ وَشَدِّ الصَّادِ الْمُهْمَلَةِ ( عَلَيْهِ ) أَيْ لَفْظِ الْخُلْعِ ( أَوْ عَلَى الرَّجْعَةِ ) لَا يَصِحُّ عَطْفُهُ عَلَى قَوْلِهِ عَلَيْهِ لِاقْتِضَاءِ ذَلِكَ أَنَّ الطَّلَاقَ بِلَا عِوَضٍ مَعَ النَّصِّ عَلَى الرَّجْعَةِ بَائِنٌ وَلَيْسَ كَذَلِكَ ، وَإِنَّمَا هُوَ مَعْطُوفٌ عَلَى قَوْلِهِ بِلَا عِوَضٍ أَيْ وَبَانَتْ إنْ طَلَّقَهَا بِعِوَضٍ وَلَوْ نُصَّ عَلَى الرَّجْعَةِ بِأَنْ أَعْطَتْهُ شَيْئًا ، وَقَالَتْ لَهُ : طَلِّقْنِي طَلْقَةً رَجْعِيَّةً فَأَخَذَهُ مِنْهَا وَطَلَّقَهَا طَلْقَةً رَجْعِيَّةً فَإِنَّهُ يَقَعُ [ ص: 11 ] بَائِنًا ; لِأَنَّ حُكْمَ الطَّلَاقِ بِعِوَضٍ الْبَيْنُونَةُ فَلَا يُخْرِجُهُ عَنْ النَّصِّ عَلَى الرَّجْعَةِ ، وَكَذَا طَلَاقُهَا بِلَفْظِ الْخُلْعِ بِلَا عِوَضٍ مَعَ النَّصِّ عَلَيْهَا .

وَشَبَّهَ فِي الْبَيْنُونَةِ فَقَالَ ( كَ ) طَلَاقِهَا رَجْعِيًّا بِلَا عِوَضٍ وَلَا لَفْظِ خُلْعٍ وَ ( إعْطَاءِ مَالٍ ) لِلزَّوْجِ ( فِي الْعِدَّةِ ) مِنْ الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ ( عَلَى ) شَرْطِ ( نَفْيِهَا ) أَيْ الرَّجْعَةِ عَلَى أَنَّهُ لَا يُرَاجِعُهَا فَقَبِلَ ذَلِكَ فَلَا رَجْعَةَ لَهُ ، وَبَانَتْ بِذَلِكَ عِنْدَ ابْنِ وَهْبٍ ، هَذَا ظَاهِرُ كَلَامِهِ مِنْ انْقِلَابِ الطَّلْقَةِ الرَّجْعِيَّةِ بَائِنَةً ، وَقَرَّرَهُ الشَّارِحَانِ بِقَوْلِ مَالِكٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا إنَّهُ خُلْعٌ فَيَلْزَمُ بِهِ طَلْقَةٌ أُخْرَى بَائِنَةٌ ; لِأَنَّ عَدَمَ الرَّجْعَةِ لَازِمٌ لِلطَّلَاقِ الْبَائِنِ فَاَلَّذِي أَنْشَأَهُ الْآنَ غَيْرُ الطَّلْقَةِ الْمُتَقَدِّمَةِ ، وَهَذَا هُوَ الْمُعْتَمَدُ ، أَوْ ظَاهِرٌ إنْ قَبِلَ بِلَفْظٍ ، وَإِنْ قَبِلَ بِغَيْرِهِ فَمُشْكِلٌ بِأَنَّ مِنْ أَرْكَانِ الطَّلَاقِ اللَّفْظَ . وَأُجِيبَ بِأَنَّ مَا يَقُومُ مَقَامَهُ فِي الدَّلَالَةِ عَلَى قَبُولِهِ يُنَزَّلُ مَنْزِلَتَهُ كَالْحَفْرِ وَالرَّدْمِ الْآتِي أَفَادَهُ عب .

الْبُنَانِيُّ مَحَلُّ الْخِلَافِ الْمَذْكُورِ إذَا أَعْطَتْهُ عَلَى أَنْ لَا يَرْتَجِعَ ، وَأَمَّا إذَا أَعْطَتْهُ عَلَى أَنْ لَا رَجْعَةَ لَهُ فَخَلَعَ بِثَانِيَةٍ اتِّفَاقًا ، هَذَا الَّذِي يُفِيدُهُ كَلَامُ ابْنِ رُشْدٍ فِي الْبَيَانِ ، وَنَصُّ السَّمَاعِ : سُئِلَ مَالِكٌ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " عَنْ الرَّجُلِ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَاحِدَةً ، ثُمَّ أَعْطَتْهُ عَشَرَةَ دَنَانِيرَ وَهِيَ فِي عِدَّتِهَا عَلَى أَنْ لَا رَجْعَةَ لَهُ عَلَيْهَا فَفَعَلَ فَقَالَ أَرَاهُ خُلْعًا . قُلْت : أَفَتَرَاهُ تَطْلِيقَةً أُخْرَى مَعَ الْأُولَى الَّتِي طَلَّقَ ، قَالَ نَعَمْ أَرَاهُمَا تَطْلِيقَتَيْنِ . ابْنُ رُشْدٍ أَمَّا إذَا أَعْطَتْهُ عَلَى أَنْ لَا رَجْعَةَ عَلَيْهَا فَخُلْعٌ يَقَعُ بِهِ عَلَيْهَا تَطْلِيقَةٌ أُخْرَى . وَأَمَّا إذَا أَعْطَتْهُ عَشَرَةً عَلَى أَنْ لَا يَرْتَجِعَهَا فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ ذَلِكَ خُلْعٌ أَيْضًا يَقَعُ بِهِ عَلَيْهَا تَطْلِيقَةٌ أُخْرَى ، وَلَمْ يُفَرِّقْ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ قَبَضَ الْعَشَرَةَ ، أَوْ لَمْ يَقْبِضْهَا .

وَقَالَ أَشْهَبُ إنْ شَاءَ رَاجَعَهَا فَإِنْ رَاجَعَهَا رَدَّ عَلَيْهَا الْعَشَرَةَ أَيْ تَرَكَهَا لَهَا وَلَا يَأْخُذُهَا مِنْهَا ، وَيُحْتَمَلُ أَنْ يُتَأَوَّلَ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ عَلَى أَنَّهُ قَدْ قَبَضَ الْعَشَرَةَ فَلَا يَكُونُ ذَلِكَ اخْتِلَافًا مِنْ الْقَوْلِ . وَقَالَ أَيْضًا مَا نَصُّهُ : وَلَوْ قَالَتْ : خُذْ مِنِّي عَشْرَ دَنَانِيرَ عَلَى أَنْ لَا رَجْعَةَ لَك عَلَيَّ لَكَانَ صُلْحًا بِاتِّفَاقٍ ، وَبِذَلِكَ كُلِّهِ تَعْلَمُ مَا فِي كَلَامِ ابْنِ الْحَاجِبِ وَابْنِ عَرَفَةَ ، وَنَصُّهُ أَخْذُهُ مَالًا مِنْهَا فِي الْعِدَّةِ عَلَى أَنْ لَا رَجْعَةَ فِي كَوْنِهِ خُلْعًا بِالْأُولَى ، أَوْ بِالْأُخْرَى . ثَالِثُهَا إنْ ارْتَجَعَ [ ص: 12 ] رَدَّ الْمَالَ الْأَوَّلَ . ا هـ . فَقَدْ حُكِيَ الْخِلَافُ فِي مَحَلِّ الِاتِّفَاقِ . وَأَمَّا كَلَامُ الْمُصَنِّفِ فَيُحْمَلُ عَلَى أَنَّهُ خُلْعٌ وَيَشْمَلُ الصُّورَتَيْنِ ، وَقَدْ رَأَيْت لِابْنِ يُونُسَ مِثْلَ مَا لِابْنِ عَرَفَةَ وَلَعَلَّهُمَا طَرِيقَتَانِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( وبانت ) من خالعت زوجها بعوض ، بل ( ولو بلا عوض ) حيث ( نص ) بضم النون وشد الصاد المهملة ( عليه ) أي لفظ الخلع ( أو على الرجعة ) لا يصح عطفه على قوله عليه لاقتضاء ذلك أن الطلاق بلا عوض مع النص على الرجعة بائن وليس كذلك ، وإنما هو معطوف على قوله بلا عوض أي وبانت إن طلقها بعوض ولو نص على الرجعة بأن أعطته شيئا ، وقالت له : طلقني طلقة رجعية فأخذه منها وطلقها طلقة رجعية فإنه يقع [ ص: 11 ] بائنا ; لأن حكم الطلاق بعوض البينونة فلا يخرجه عن النص على الرجعة ، وكذا طلاقها بلفظ الخلع بلا عوض مع النص عليها .

وشبه في البينونة فقال ( ك ) طلاقها رجعيا بلا عوض ولا لفظ خلع و ( إعطاء مال ) للزوج ( في العدة ) من الطلاق الرجعي ( على ) شرط ( نفيها ) أي الرجعة على أنه لا يراجعها فقبل ذلك فلا رجعة له ، وبانت بذلك عند ابن وهب ، هذا ظاهر كلامه من انقلاب الطلقة الرجعية بائنة ، وقرره الشارحان بقول مالك وابن القاسم رضي الله تعالى عنهما إنه خلع فيلزم به طلقة أخرى بائنة ; لأن عدم الرجعة لازم للطلاق البائن فالذي أنشأه الآن غير الطلقة المتقدمة ، وهذا هو المعتمد ، أو ظاهر إن قبل بلفظ ، وإن قبل بغيره فمشكل بأن من أركان الطلاق اللفظ . وأجيب بأن ما يقوم مقامه في الدلالة على قبوله ينزل منزلته كالحفر والردم الآتي أفاده عب .

البناني محل الخلاف المذكور إذا أعطته على أن لا يرتجع ، وأما إذا أعطته على أن لا رجعة له فخلع بثانية اتفاقا ، هذا الذي يفيده كلام ابن رشد في البيان ، ونص السماع : سئل مالك " رضي الله عنه " عن الرجل يطلق امرأته واحدة ، ثم أعطته عشرة دنانير وهي في عدتها على أن لا رجعة له عليها ففعل فقال أراه خلعا . قلت : أفتراه تطليقة أخرى مع الأولى التي طلق ، قال نعم أراهما تطليقتين . ابن رشد أما إذا أعطته على أن لا رجعة عليها فخلع يقع به عليها تطليقة أخرى . وأما إذا أعطته عشرة على أن لا يرتجعها فقال ابن القاسم ذلك خلع أيضا يقع به عليها تطليقة أخرى ، ولم يفرق بين أن يكون قبض العشرة ، أو لم يقبضها .

وقال أشهب إن شاء راجعها فإن راجعها رد عليها العشرة أي تركها لها ولا يأخذها منها ، ويحتمل أن يتأول قول ابن القاسم على أنه قد قبض العشرة فلا يكون ذلك اختلافا من القول . وقال أيضا ما نصه : ولو قالت : خذ مني عشر دنانير على أن لا رجعة لك علي لكان صلحا باتفاق ، وبذلك كله تعلم ما في كلام ابن الحاجب وابن عرفة ، ونصه أخذه مالا منها في العدة على أن لا رجعة في كونه خلعا بالأولى ، أو بالأخرى . ثالثها إن ارتجع [ ص: 12 ] رد المال الأول . ا هـ . فقد حكي الخلاف في محل الاتفاق . وأما كلام المصنف فيحمل على أنه خلع ويشمل الصورتين ، وقد رأيت لابن يونس مثل ما لابن عرفة ولعلهما طريقتان والله أعلم .