[ ص: 13 ] لا إن شرط نفي الرجعة بلا عوض ، أو طلق ، أو صالح وأعطى . وهل مطلقا ، أو إلا أن يقصد الخلع ؟ [ ص: 14 ] تأويلان ، وموجبه : زوج مكلف ولو سفيها ، ، أو ولي صغير : أبا ، أو سيدا ، أو غيرهما ; [ ص: 15 ] لا أب سفيه ، وسيد بالغ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( لَا ) تَبِينُ الزَّوْجَةُ مِنْ زَوْجِهَا ( إنْ ) طَلَّقَهَا طَلَاقًا رَجْعِيًّا وَ ( شُرِطَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ ( نَفْيُ ) أَيْ عَدَمُ ( الرَّجْعَةِ ) حَالَ كَوْنِ شَرْطِهَا ( بِلَا عِوَضٍ ) سَوَاءٌ كَانَ الشَّرْطُ مِنْهَا ، أَوْ مِنْ وَلِيِّهَا ، أَوْ مِنْهُ ، وَمِثْلُهُ : أَنْتِ طَالِقٌ طَلْقَةً تَمْلِكِينَ بِهَا نَفْسَكِ فَرَجَّحَ الْقَرَافِيُّ أَنَّهَا رَجْعِيَّةٌ وَأَفْتَى جَدُّ عج بِهِ ، قَالَ وَهُوَ الْأَرْجَحُ ، وَقِيلَ بَائِنَةٌ ، وَقِيلَ ثَلَاثٌ ( أَوْ طَلَّقَ ) الزَّوْجُ زَوْجَتَهُ طَلَاقًا رَجْعِيًّا وَأَعْطَاهَا مَالًا فَرَجْعِيٌّ ( أَوْ صَالَحَ ) الزَّوْجُ زَوْجَتَهُ عَلَى مَالٍ لَهَا عَلَيْهِ سَوَاءٌ أَقَرَّ بِهِ ، أَوْ أَنْكَرَهُ ( وَأَعْطَى ) الزَّوْجُ زَوْجَتَهُ مَالًا وَطَلَّقَهَا فَرَجْعِيٌّ ; لِأَنَّ الطَّلَاقَ بِلَا عِوَضٍ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ .

ابْنُ عَاشِرٍ لَمْ أَرَ فِي ابْنِ عَرَفَةَ وَلَا فِي غَيْرِهِ مَا قَرَّرَهُ بِهِ تت مِنْ أَنَّهُ صَالَحَ عَنْ دَيْنٍ فِي ذِمَّتِهِ بِبَعْضِهِ ، بَلْ الَّذِي لِابْنِ عَرَفَةَ الْبَاجِيَّ إنْ صَالَحَهَا عَلَى عَطِيَّةٍ مِنْهُ لَهَا جَهْلًا وَظَنَّ أَنَّهُ وَجْهُ الصُّلْحِ ، فَرَوَى ابْنُ وَهْبٍ أَنَّهَا طَلْقَةٌ رَجْعِيَّةٌ ، ثُمَّ رَجَعَ فَقَالَ هُوَ خُلْعٌ وَقَالَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ فِي الْمُدَوَّنَةِ ا هـ ، وَحَمَلَ الْحَطُّ الْمُصَنِّفَ عَلَى الصُّورَتَيْنِ .

( وَهَلْ ) يَكُونُ رَجْعِيًّا ( مُطْلَقًا ) عَنْ التَّقْيِيدِ بِعَدَمِ قَصْدِ الْخُلْعِ ( أَوْ ) هُوَ رَجْعِيٌّ فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا أَنْ يَقْصِدَ ) الزَّوْجُ ( الْخُلْعَ ) فَبَائِنٌ ; لِأَنَّ الصُّلْحَ قَدْ يَكُونُ فِي غَيْرِ مُقَابَلَةِ شَيْءٍ لَهَا عَلَيْهِ ؟ فِي الْجَوَابِ ( تَأْوِيلَانِ ) وَلَيْسَ مَعْنَى قَصْدِ الْخُلْعِ إرَادَتَهُ بِلَفْظِ الطَّلَاقِ ، بَلْ مَعْنَاهُ جَرَيَانُ ذِكْرِهِ بَيْنَهُمَا ; إذْ لَوْ قَصَدَ بِاللَّفْظِ لَمْ يَكُنْ نِزَاعٌ فِي أَنَّهُ بَائِنٌ قَالَهُ أَحْمَدُ ، وَهُمَا فِيمَا إذَا صَالَحَ وَأَعْطَى . وَأَمَّا إذَا طَلَّقَ وَأَعْطَى فَرَجْعِيٌّ اتِّفَاقًا ، ثُمَّ الرَّاجِحُ أَنَّهُ رَجْعِيٌّ أَفَادَهُ عب الْبُنَانِيُّ ابْنُ الْحَاجِبِ ، وَفِيهَا فِيمَنْ طَلَّقَ ، وَأَعْطَى أَكْثَرُ الرِّوَايَاتِ : رَجْعِيَّةٌ ضَيْح ; لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ مَنْ طَلَّقَ وَأَعْطَى لِزَوْجَتِهِ الْمُتْعَةَ .

قَالَ فِي التَّهْذِيبِ وَرُوِيَ عَنْ مَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " أَنَّهَا وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ ، وَفَرَّقَ ابْنُ الْمَوَّازِ فَقَالَ إنْ كَانَ ذَلِكَ عَلَى وَجْهِ الْخُلْعِ فَهِيَ طَلْقَةٌ بَائِنَةٌ ، وَإِنْ لَمْ يَجْرِ بَيْنَهُمَا ذَلِكَ فَلَهُ الرَّجْعَةُ . وَتَأَوَّلَ [ ص: 14 ] ابْنُ الْكَاتِبِ الْقَوْلَ الَّذِي فِي الْمُدَوَّنَةِ بِالْبَيْنُونَةِ عَلَيْهِ أَبُو بَكْرِ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ وَعَبْدُ الْحَقِّ ، وَهَذَا الِاخْتِلَافُ إنَّمَا هُوَ فِي مُوَطَّإِ ابْنِ وَهْبٍ وَالْأَسَدِيَّةِ وَالْمَوَّازِيَّةِ فِيمَنْ صَالَحَ وَأَعْطَى ، لَا فِيمَنْ طَلَّقَ وَأَعْطَى ، قَالَ فِي النُّكَتِ وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ ، وَالنَّقْلُ الَّذِي فِي الْمُدَوَّنَةِ لَيْسَ بِصَحِيحٍ ، وَلَا خِلَافَ فِيمَنْ طَلَّقَ وَأَعْطَى أَنَّهُ لَهُ الرَّجْعَةُ ; لِأَنَّهُ وَهَبَ لَهَا هِبَةً وَطَلَّقَهَا وَلَيْسَتْ مِنْ الْخُلْعِ فِي شَيْءٍ . وَنَقَلَ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ وَغَيْرُ وَاحِدٍ أَنَّهُمْ صَحَّحُوا الْأَقْوَالَ الثَّلَاثَةَ فِي كُلٍّ مِنْ الثَّلَاثِ مَسَائِلَ الْمُتَقَدِّمَةِ ، وَهِيَ إذَا طَلَّقَ وَأَعْطَى ، وَإِذَا صَالَحَ وَأَعْطَى ، وَإِذَا طَلَّقَ طَلَاقَ الْخُلْعِ مِنْ غَيْرِ عِوَضٍ ، ثُمَّ قَالَ وَاَلَّذِي يَدُلُّ عَلَيْهِ كَلَامُ ابْنِ عَرَفَةَ أَنَّ مَحَلَّهُمَا فِيمَنْ طَلَّقَ وَأَعْطَى لَا فِيمَنْ صَالَحَ وَأَعْطَى ; لِأَنَّهُ بَعْدَ أَنْ ذَكَرَ اخْتِلَافَ الرُّوَاةِ وَاعْتِرَاضَ ابْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ وَغَيْرِهِ ، قَالَ ، وَفِي الْمَوَّازِيَّةِ فِيمَنْ طَلَّقَ وَأَعْطَى إنْ جَرَى الْأَمْرُ بَيْنَهُمَا بِمَعْنَى الْخُلْعِ وَالصُّلْحِ فَهِيَ بَائِنَةٌ ، وَإِلَّا فَرَجْعِيَّةٌ . ا هـ . هَذَا هُوَ الظَّاهِرُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( وَمُوجِبُهُ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَكَسْرِ الْجِيمِ أَيْ مَوْقِعُ طَلَاقِ الْخُلْعِ بِعِوَضٍ وَمُثْبِتُهُ ( زَوْجٌ ) أَوْ نَائِبُهُ مِنْ وَلِيٍّ وَوَكِيلٍ ( مُكَلَّفٌ ) بِفَتْحِ اللَّامِ أَيْ مُلْزَمٌ بِمَا فِيهِ كُلْفَةٌ وَهُوَ الْبَالِغُ الْعَاقِلُ ، وَيُحْتَمَلُ أَنَّ الضَّمِيرَ لِلْمَالِ الْمُخَالَعِ بِهِ أَيْ مَصِيرُهُ وَاجِبًا عَلَى مُلْتَزِمِهِ زَوْجَةً وَغَيْرَهَا فَلَا يَجِبُ بِطَلَاقِ صَبِيٍّ وَلَا مَجْنُونٍ إنْ كَانَ الْمُكَلَّفُ رَشِيدًا ، بَلْ ( وَلَوْ ) كَانَ ( سَفِيهًا ) ; لِأَنَّ لَهُ أَنْ يُطَلِّقَ بِلَا عِوَضٍ فِيهِ أَوْلَى . اللَّخْمِيُّ وَيُكَمَّلُ لَهُ خُلْعُ الْمِثْلِ إنْ خَالَعَ بِدُونِهِ . ضَيْح : ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّهُ لَا يَبْرَأُ الْمُخَالِعُ بِتَسْلِيمِ الْمَالِ الْمُخَالَعِ بِهِ لَهُ . ابْنُ عَرَفَةَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُوَثَّقِينَ كَابْنِ فَتْحُونٍ وَالْمُتَيْطِيِّ بَرَاءَةُ الْمُخَالِعِ بِدَفْعِ الْخُلْعِ لَهُ . قُلْت ; لِأَنَّهُ عِوَضٌ عَنْ غَيْرِ مُتَمَوَّلٍ يَسْتَقِلُّ السَّفِيهُ بِهِ فَهُوَ كَهِبَةٍ ، وَالْخِلَافُ الْمُشَارُ إلَيْهِ بِلَوْ أَصْلُهُ لِابْنِ الْحَاجِبِ وَابْنِ شَاسٍ . ابْنُ عَرَفَةَ قَوْلُ ابْنِ شَاسٍ وَابْنِ الْحَاجِبِ " اُخْتُلِفَ فِي صِحَّةِ خُلْعِ السَّفِيهِ " لَا أَعْرِفُهُ ، ثُمَّ ذَكَرَ أَنَّهُ يَجِبُ صَرْفُ الْخِلَافِ الَّذِي ذَكَرَهُ ابْنُ شَاسٍ لِتَكْمِيلِ خُلْعِ الْمِثْلِ .

( أَوْ ) مُوجِبُهُ ( وَلِيُّ ) زَوْجٍ ( صَغِيرٍ ) وَمَجْنُونٍ حُرٍّ أَوْ رِقٍّ سَوَاءٌ كَانَ الْوَلِيُّ ( أَبًا ، أَوْ سَيِّدًا ، أَوْ غَيْرَهُمَا ) مِنْ وَصِيٍّ ، وَحَاكِمٍ ، وَمُقَدَّمِهِ إذَا كَانَ خُلْعُ مَنْ ذُكِرَ عَلَى وَجْهِ الْمَصْلَحَةِ [ ص: 15 ] لِلصَّغِيرِ وَالْمَجْنُونِ ، وَلَا يَجُوزُ لَهُمْ الطَّلَاقُ عَلَيْهِمَا بِغَيْرِ عِوَضٍ عِنْدَ مَالِكٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا . وَحَكَى عَلَيْهِ الرَّجْرَاجِيُّ الِاتِّفَاقَ وَيَرُدُّهُ قَوْلُ ابْنِ عَرَفَةَ . اللَّخْمِيُّ وَيَجُوزُ أَنْ يُطَلَّقَ عَلَى السَّفِيهِ الْبَالِغِ وَالصَّغِيرِ دُونَ شَيْءٍ يُؤْخَذُ لَهُ وَقَدْ يَكُونُ بَقَاءُ عِصْمَتِهِ فَسَادَ الْأَمْرِ ، جَهِلَ قَبْلَ نِكَاحِهِ ، أَوْ حَدَثَ بَعْدَهُ مِنْ كَوْنِ زَوْجَتِهِ غَيْرَ مَحْمُودَةِ الطَّرِيقِ . ا هـ . وَوَلِيُّ الْمَجْنُونِ : الْحَاكِمُ ، أَوْ مُقَدَّمُهُ إنْ جُنَّ بَعْدَ بُلُوغِهِ وَرُشْدِهِ ، وَالْأَبُ ، ثُمَّ وَصِيُّهُ إنْ جُنَّ قَبْلَهُ وَاتَّصَلَ .

( لَا أَبُ ) زَوْجٍ ( سَفِيهٍ ) أَيْ بَالِغٍ لَا يُحْسِنُ التَّصَرُّفَ فِي الْمَالِ ( وَ ) لَا ( سَيِّدُ ) عَبْدٍ ( بَالِغٍ ) فَلَا يَجُوزُ لَهُمَا أَنْ يُخَالِعَا عَنْهُمَا بِغَيْرِ إذْنِهِمَا وَلَوْ جَبَرَاهُمَا عَلَى النِّكَاحِ .

( لا ) تبين الزوجة من زوجها ( إن ) طلقها طلاقا رجعيا و ( شرط ) بضم فكسر ( نفي ) أي عدم ( الرجعة ) حال كون شرطها ( بلا عوض ) سواء كان الشرط منها ، أو من وليها ، أو منه ، ومثله : أنت طالق طلقة تملكين بها نفسك فرجح القرافي أنها رجعية وأفتى جد عج به ، قال وهو الأرجح ، وقيل بائنة ، وقيل ثلاث ( أو طلق ) الزوج زوجته طلاقا رجعيا وأعطاها مالا فرجعي ( أو صالح ) الزوج زوجته على مال لها عليه سواء أقر به ، أو أنكره ( وأعطى ) الزوج زوجته مالا وطلقها فرجعي ; لأن الطلاق بلا عوض في المسألتين .

ابن عاشر لم أر في ابن عرفة ولا في غيره ما قرره به تت من أنه صالح عن دين في ذمته ببعضه ، بل الذي لابن عرفة الباجي إن صالحها على عطية منه لها جهلا وظن أنه وجه الصلح ، فروى ابن وهب أنها طلقة رجعية ، ثم رجع فقال هو خلع وقاله ابن القاسم في المدونة ا هـ ، وحمل الحط المصنف على الصورتين .

( وهل ) يكون رجعيا ( مطلقا ) عن التقييد بعدم قصد الخلع ( أو ) هو رجعي في كل حال ( إلا أن يقصد ) الزوج ( الخلع ) فبائن ; لأن الصلح قد يكون في غير مقابلة شيء لها عليه ؟ في الجواب ( تأويلان ) وليس معنى قصد الخلع إرادته بلفظ الطلاق ، بل معناه جريان ذكره بينهما ; إذ لو قصد باللفظ لم يكن نزاع في أنه بائن قاله أحمد ، وهما فيما إذا صالح وأعطى . وأما إذا طلق وأعطى فرجعي اتفاقا ، ثم الراجح أنه رجعي أفاده عب البناني ابن الحاجب ، وفيها فيمن طلق ، وأعطى أكثر الروايات : رجعية ضيح ; لأنه بمنزلة من طلق وأعطى لزوجته المتعة .

قال في التهذيب وروي عن مالك " رضي الله عنه " أنها واحدة بائنة ، وفرق ابن المواز فقال إن كان ذلك على وجه الخلع فهي طلقة بائنة ، وإن لم يجر بينهما ذلك فله الرجعة . وتأول [ ص: 14 ] ابن الكاتب القول الذي في المدونة بالبينونة عليه أبو بكر بن عبد الرحمن وعبد الحق ، وهذا الاختلاف إنما هو في موطإ ابن وهب والأسدية والموازية فيمن صالح وأعطى ، لا فيمن طلق وأعطى ، قال في النكت وهذا هو الصحيح ، والنقل الذي في المدونة ليس بصحيح ، ولا خلاف فيمن طلق وأعطى أنه له الرجعة ; لأنه وهب لها هبة وطلقها وليست من الخلع في شيء . ونقل ابن عبد السلام وغير واحد أنهم صححوا الأقوال الثلاثة في كل من الثلاث مسائل المتقدمة ، وهي إذا طلق وأعطى ، وإذا صالح وأعطى ، وإذا طلق طلاق الخلع من غير عوض ، ثم قال والذي يدل عليه كلام ابن عرفة أن محلهما فيمن طلق وأعطى لا فيمن صالح وأعطى ; لأنه بعد أن ذكر اختلاف الرواة واعتراض ابن عبد الرحمن وغيره ، قال ، وفي الموازية فيمن طلق وأعطى إن جرى الأمر بينهما بمعنى الخلع والصلح فهي بائنة ، وإلا فرجعية . ا هـ . هذا هو الظاهر والله أعلم .

( وموجبه ) بضم الميم وكسر الجيم أي موقع طلاق الخلع بعوض ومثبته ( زوج ) أو نائبه من ولي ووكيل ( مكلف ) بفتح اللام أي ملزم بما فيه كلفة وهو البالغ العاقل ، ويحتمل أن الضمير للمال المخالع به أي مصيره واجبا على ملتزمه زوجة وغيرها فلا يجب بطلاق صبي ولا مجنون إن كان المكلف رشيدا ، بل ( ولو ) كان ( سفيها ) ; لأن له أن يطلق بلا عوض فيه أولى . اللخمي ويكمل له خلع المثل إن خالع بدونه . ضيح : ظاهر كلامهم أنه لا يبرأ المخالع بتسليم المال المخالع به له . ابن عرفة ظاهر كلام الموثقين كابن فتحون والمتيطي براءة المخالع بدفع الخلع له . قلت ; لأنه عوض عن غير متمول يستقل السفيه به فهو كهبة ، والخلاف المشار إليه بلو أصله لابن الحاجب وابن شاس . ابن عرفة قول ابن شاس وابن الحاجب " اختلف في صحة خلع السفيه " لا أعرفه ، ثم ذكر أنه يجب صرف الخلاف الذي ذكره ابن شاس لتكميل خلع المثل .

( أو ) موجبه ( ولي ) زوج ( صغير ) ومجنون حر أو رق سواء كان الولي ( أبا ، أو سيدا ، أو غيرهما ) من وصي ، وحاكم ، ومقدمه إذا كان خلع من ذكر على وجه المصلحة [ ص: 15 ] للصغير والمجنون ، ولا يجوز لهم الطلاق عليهما بغير عوض عند مالك وابن القاسم رضي الله تعالى عنهما . وحكى عليه الرجراجي الاتفاق ويرده قول ابن عرفة . اللخمي ويجوز أن يطلق على السفيه البالغ والصغير دون شيء يؤخذ له وقد يكون بقاء عصمته فساد الأمر ، جهل قبل نكاحه ، أو حدث بعده من كون زوجته غير محمودة الطريق . ا هـ . وولي المجنون : الحاكم ، أو مقدمه إن جن بعد بلوغه ورشده ، والأب ، ثم وصيه إن جن قبله واتصل .

( لا أب ) زوج ( سفيه ) أي بالغ لا يحسن التصرف في المال ( و ) لا ( سيد ) عبد ( بالغ ) فلا يجوز لهما أن يخالعا عنهما بغير إذنهما ولو جبراهما على النكاح .