[ ص: 22 ] ولا يضرها إسقاط البينة المسترعية على الأصح [ ص: 23 ] وبكونها بائنا لا رجعيا ، أو لكونه يفسخ بلا طلاق ، أو لعيب خيار به .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) مَنْ ضَارِرْهَا زَوْجُهَا ضَرَرًا لَهَا التَّطْلِيقُ بِهِ وَلَمْ تَتَمَكَّنْ مِنْ إثْبَاتِهِ وَهِيَ فِي عِصْمَتِهِ فَأَرَادَتْ مُخَالَعَتَهُ وَأَشْهَدَتْ بَيِّنَةً بِضَرَرِ زَوْجِهَا لَهَا وَأَنَّهَا تُخَالِعُهُ وَتُسْقِطُ حَقَّهَا فِي الضَّرَرِ ، وَفِي الْبَيِّنَةِ الشَّاهِدَةِ بِهِ وَأَنَّهَا غَيْرُ مُلْتَزِمَةٍ لِهَذَا الْإِسْقَاطِ ، وَإِنَّمَا تَتَوَصَّلُ بِهِ إلَى خَلَاصِهَا مِنْهُ وَتَمَكُّنِهَا مِنْ إثْبَاتِهِ عَلَيْهِ ثُمَّ خَالَعَتْهُ مُعْتَرِفَةً بِالطَّوْعِ وَعَدَمِ الضَّرَرِ ، وَأَنَّهَا أَسْقَطَتْ حَقَّهَا فِيهِ ، وَفِي الْبَيِّنَةِ الشَّاهِدَةِ بِهِ ، وَفِي الْبَيِّنَةِ الَّتِي اسْتَرْعَتْهَا أَيْ أَشْهَدَتْهَا سِرًّا بِمَا تَقَدَّمَ فَ ( لَا يَضُرُّهَا ) أَيْ الزَّوْجَةَ ( إسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ الْمُسْتَرْعِيَةِ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الْعَيْنِ ; إذْ عَقِبَهَا أَلِفٌ وَكُتِبَتْ بِصُورَةِ الْيَاءِ لِتَجَاوُزِهَا خَمْسَةَ أَحْرُفٍ ( عَلَى الْأَصَحِّ ) عِنْدَ ابْنِ رَاشِدٍ حَاكِيًا لَهُ عَنْ ابْنِ الْهِنْدِيِّ وَغَيْرِهِ ، وَعَلَّلَهُ بِأَنَّ ضَرَرَهَا يَحْمِلُهَا عَلَى الْإِقْرَارِ بِالطَّوْعِ .

الْبُنَانِيُّ مَعْنَى الِاسْتِرْعَاءِ إشْهَادُهَا قَبْلَ الْخُلْعِ أَنَّهَا مَتَى افْتَدَتْ مِنْ زَوْجِهَا بِشَيْءٍ فَلَيْسَ طَوْعًا مِنْهَا وَلَا الْتِزَامًا ، وَإِنَّمَا يَحْمِلُهَا عَلَيْهِ الضَّرُورَةُ وَالرَّغْبَةُ فِي الرَّاحَةِ مِنْ ضَرَرِهِ بِهَا ، وَأَنَّهَا مَتَى حَصَلَتْ لَهَا النَّجَاةُ مِنْهُ تَرْجِعُ عَلَيْهِ قَالَهُ صَاحِبُ الْفَائِقِ وَغَيْرُهُ ، وَهُنَا ثَلَاثُ صُوَرٍ صَرَّحَ بِمَا فِي التَّوْضِيحِ عَنْ ابْنِ رَاشِدٍ وَنَصُّهُ : وَإِنْ اعْتَرَفَتْ فِي عَقْدِ الْخُلْعِ بِالطَّوْعِ وَكَانَتْ اسْتَرْعَتْ فَلَهَا الرُّجُوعُ بِاتِّفَاقٍ ، وَكَذَا إنْ لَمْ تَسْتَرْعِ فَقَامَتْ لَهَا بَيِّنَةٌ لَمْ تَكُنْ عَلِمَتْ بِهَا . وَأَمَّا إنْ كَانَتْ عَلِمَتْهَا فَفِيهِ نَظَرٌ .

وَاَلَّذِي قَالَهُ ابْنُ الْهِنْدِيِّ وَابْنُ الْعَطَّارِ وَغَيْرُهُمَا أَنَّ لَهَا الرُّجُوعَ وَلَا يَضُرُّهَا أَيْضًا إسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ الْمُسْتَرْعِيَةِ وَلَا غَيْرِهَا وَهُوَ أَصْوَبُ ; لِأَنَّ ضَرَرَهُ بِهَا يَحْمِلُهَا عَلَى أَنْ تَعْتَرِفَ بِالطَّوْعِ . وَمَنْ اُبْتُلِيَ بِالْأَحْكَامِ يَكَادُ يَقْطَعُ بِذَلِكَ . ا هـ . وَالْأَوْلَى بِحَقِيقَةِ الِاسْتِرْعَاءِ حَمْلُهُ عَلَى الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى ، وَإِنْ كَانَ الْإِسْقَاطُ فِي الْجَمِيعِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ ابْنُ رَاشِدٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

وَقَالَ أَبُو الْحَسَنِ وَلَوْ كَتَبَ فِي الْوَثِيقَةِ طَائِعَةً غَيْرَ مُشْتَكِيَةٍ ضَرَرًا وَأَسْقَطَتْ الِاسْتِرْعَاءَ فِي الِاسْتِرْعَاءِ إلَى أَبْعَدِ غَايَتِهِ وَأَقْصَى حُدُودِهِ وَنِهَايَتِهِ فَلَا يُسْقِطُ ذَلِكَ حَقَّهَا ; لِأَنَّهَا تَقُولُ لَوْ لَمْ أَقُلْ ذَلِكَ لَمَا [ ص: 23 ] تَخَلَّصْتُ مِنْهُ . عج يُفْهَمُ مِنْ كَلَامِهِمْ هُنَا أَنَّهَا لَوْ أَسْقَطَتْ كُلَّ بَيِّنَةٍ تَشْهَدُ لَهَا بِمَا يُنَافِي مَا أَقَرَّتْ بِهِ مِنْ الطَّوْعِ وَعَدَمِ الضَّرَرِ فَإِنَّهُ لَا يَلْزَمُهَا .

( تَنْبِيهٌ ) : قَوْلُهُ " الْمُسْتَرْعِيَةِ " هُوَ فِي النُّسَخِ بِالْيَاءِ الْمُثَنَّاةِ تَحْتُ ، وَقَاعِدَةُ الْخَطِّ أَنَّ الْأَلِفَ الْمُتَجَاوِزَةَ ثَلَاثَةَ أَحْرُفٍ وَلَيْسَ قَبْلَهَا يَاءٌ تُرْسَمُ يَاءً مُطْلَقًا سَوَاءٌ كَانَتْ عَنْ وَاوٍ ، أَوْ يَاءٍ ، وَهَذَا هُوَ الرَّاجِحُ مِنْ ثَلَاثَةِ أَقْوَالٍ ، وَتُقْرَأُ أَلِفًا وَقِرَاءَتُهَا يَاءً لَحْنٌ فَاحِشٌ قَالَهُ اللَّقَانِيُّ .

( وَ ) رُدَّ الْمَالُ الْمُخَالَعُ بِهِ ( بَ ) تَبَيُّنِ ( كَوْنِهَا ) أَيْ الزَّوْجَةِ الْمُخَالَعَةِ ( بَائِنًا ) مِنْ مُخَالِعِهَا وَقْتَ خُلْعِهِ ; لِأَنَّهُ لَمْ يُصَادِفْ مَحَلًّا ( لَا ) يُرَدُّ الْمَالُ الْمُخَالَعُ بِهِ إنْ تَبَيَّنَ بَعْدَ الْخُلْعِ أَنَّهَا كَانَتْ مُطَلَّقَةً طَلْقَةً ( رَجْعِيَّةً ) لَمْ تَنْقَضِ عِدَّتُهَا ; لِأَنَّهَا زَوْجَةٌ مَمْلُوكَةُ الْعِصْمَةِ فَيَلْحَقُهَا الطَّلَاقُ ( أَوْ لِكَوْنِهِ ) أَيْ النِّكَاحِ فَاسِدًا مَعًا عَلَى فَسَادِهِ ( يُفْسَخُ ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ ( بِلَا طَلَاقٍ ) كَنِكَاحِ خَامِسَةٍ وَمَحْرَمٍ مِنْ نَسَبٍ ، أَوْ رَضَاعٍ ، أَوْ صِهْرٍ فَيُرَدُّ الْمَالُ الْمُخَالَعُ بِهِ لِعَدَمِ مُصَادَفَةِ خُلْعِهِ مَحَلًّا . وَأَمَّا الْمُخْتَلَفُ فِيهِ فَلَا يُوجِبُ ظُهُورُهُ رَدَّ الْمَالِ الْمُخَالَعِ بِهِ لِمُصَادَفَتِهِ مَحَلًّا عِنْدَ الْقَائِلِ بِصِحَّتِهِ وَخُلْعُ الْمُمَلَّكَةِ صَحِيحٌ وَهُوَ رَدٌّ لِتَمْلِيكِهَا وَلَا تُعْذَرُ بِجَهْلِهَا قَالَهُ ابْنُ عَرَفَةَ .

( أَوْ لِ ) ظُهُورِ ( عَيْبِ خِيَارٍ بِهِ ) أَيْ الزَّوْجِ كَعُنَّتِهِ وَاعْتِرَاضِهِ وَخِصَائِهِ وَجَبِّهِ وَجُنُونِهِ وَجُذَامِهِ وَبَرَصِهِ بَعْدَ الْخُلْعِ ، فَلَهَا الرُّجُوعُ بِالْمَالِ الْمُخَالَعِ بِهِ ، هَذَا هُوَ الْمُعْتَمَدُ . وَقَوْلُهُ السَّابِقُ وَلَوْ طَلَّقَهَا ، أَوْ مَاتَا ، ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَى مُوجِبِ خِيَارٍ فَكَالْعَدَمِ ا هـ ضَعِيفٌ ، أَوْ يُحْمَلُ عَلَى الِاطِّلَاعِ عَلَى عَيْبِ خِيَارٍ بِهَا فَقَطْ . الْبُنَانِيُّ هَذَا هُوَ الْمُتَعَيَّنُ رَاجِعْ مَا كَتَبْنَاهُ فِيمَا تَقَدَّمَ وَمِثْلُ عَيْبِهِ عَيْبُهُمَا .

( و ) من ضاررها زوجها ضررا لها التطليق به ولم تتمكن من إثباته وهي في عصمته فأرادت مخالعته وأشهدت بينة بضرر زوجها لها وأنها تخالعه وتسقط حقها في الضرر ، وفي البينة الشاهدة به وأنها غير ملتزمة لهذا الإسقاط ، وإنما تتوصل به إلى خلاصها منه وتمكنها من إثباته عليه ثم خالعته معترفة بالطوع وعدم الضرر ، وأنها أسقطت حقها فيه ، وفي البينة الشاهدة به ، وفي البينة التي استرعتها أي أشهدتها سرا بما تقدم ف ( لا يضرها ) أي الزوجة ( إسقاط البينة المسترعية ) بضم الميم وفتح العين ; إذ عقبها ألف وكتبت بصورة الياء لتجاوزها خمسة أحرف ( على الأصح ) عند ابن راشد حاكيا له عن ابن الهندي وغيره ، وعلله بأن ضررها يحملها على الإقرار بالطوع .

البناني معنى الاسترعاء إشهادها قبل الخلع أنها متى افتدت من زوجها بشيء فليس طوعا منها ولا التزاما ، وإنما يحملها عليه الضرورة والرغبة في الراحة من ضرره بها ، وأنها متى حصلت لها النجاة منه ترجع عليه قاله صاحب الفائق وغيره ، وهنا ثلاث صور صرح بما في التوضيح عن ابن راشد ونصه : وإن اعترفت في عقد الخلع بالطوع وكانت استرعت فلها الرجوع باتفاق ، وكذا إن لم تسترع فقامت لها بينة لم تكن علمت بها . وأما إن كانت علمتها ففيه نظر .

والذي قاله ابن الهندي وابن العطار وغيرهما أن لها الرجوع ولا يضرها أيضا إسقاط البينة المسترعية ولا غيرها وهو أصوب ; لأن ضرره بها يحملها على أن تعترف بالطوع . ومن ابتلي بالأحكام يكاد يقطع بذلك . ا هـ . والأولى بحقيقة الاسترعاء حمله على المسألة الأولى ، وإن كان الإسقاط في الجميع كما صرح به ابن راشد والله أعلم .

وقال أبو الحسن ولو كتب في الوثيقة طائعة غير مشتكية ضررا وأسقطت الاسترعاء في الاسترعاء إلى أبعد غايته وأقصى حدوده ونهايته فلا يسقط ذلك حقها ; لأنها تقول لو لم أقل ذلك لما [ ص: 23 ] تخلصت منه . عج يفهم من كلامهم هنا أنها لو أسقطت كل بينة تشهد لها بما ينافي ما أقرت به من الطوع وعدم الضرر فإنه لا يلزمها .

( تنبيه ) : قوله " المسترعية " هو في النسخ بالياء المثناة تحت ، وقاعدة الخط أن الألف المتجاوزة ثلاثة أحرف وليس قبلها ياء ترسم ياء مطلقا سواء كانت عن واو ، أو ياء ، وهذا هو الراجح من ثلاثة أقوال ، وتقرأ ألفا وقراءتها ياء لحن فاحش قاله اللقاني .

( و ) رد المال المخالع به ( ب ) تبين ( كونها ) أي الزوجة المخالعة ( بائنا ) من مخالعها وقت خلعه ; لأنه لم يصادف محلا ( لا ) يرد المال المخالع به إن تبين بعد الخلع أنها كانت مطلقة طلقة ( رجعية ) لم تنقض عدتها ; لأنها زوجة مملوكة العصمة فيلحقها الطلاق ( أو لكونه ) أي النكاح فاسدا معا على فساده ( يفسخ ) بضم التحتية ( بلا طلاق ) كنكاح خامسة ومحرم من نسب ، أو رضاع ، أو صهر فيرد المال المخالع به لعدم مصادفة خلعه محلا . وأما المختلف فيه فلا يوجب ظهوره رد المال المخالع به لمصادفته محلا عند القائل بصحته وخلع المملكة صحيح وهو رد لتمليكها ولا تعذر بجهلها قاله ابن عرفة .

( أو ل ) ظهور ( عيب خيار به ) أي الزوج كعنته واعتراضه وخصائه وجبه وجنونه وجذامه وبرصه بعد الخلع ، فلها الرجوع بالمال المخالع به ، هذا هو المعتمد . وقوله السابق ولو طلقها ، أو ماتا ، ثم اطلع على موجب خيار فكالعدم ا هـ ضعيف ، أو يحمل على الاطلاع على عيب خيار بها فقط . البناني هذا هو المتعين راجع ما كتبناه فيما تقدم ومثل عيبه عيبهما .