فقوله : [ ص: 40 ] وعجل فسخ الفاسد في الحيض والطلاق على المولي ، وأجبر على الرجعة لا لعيب ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( فَقَوْلُهُ ) أَيْ الزَّوْجِ هُوَ الْمَعْمُولُ بِهِ حِينَئِذٍ فَلَا يُجْبَرُ عَلَى الرَّجْعَةِ . ابْنُ عَرَفَةَ : سَمِعَ أَصْبَغُ ابْنَ الْقَاسِمِ : إنْ ادَّعَتْ طَلَاقَهُ إيَّاهَا وَهِيَ حَائِضٌ ، وَقَالَ بَلْ وَهِيَ طَاهِرٌ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ . ابْنُ رُشْدٍ وَعَنْهُ أَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُهَا وَيُجْبَرُ عَلَى الرَّجْعَةِ ، وَقَالَهُ سَحْنُونٌ الصِّقِلِّيُّ لَوْ قَالَ قَائِلٌ : يَنْظُرُهَا النِّسَاءُ بِإِدْخَالِ خِرْقَةٍ لَرَأَيْته صَوَابًا . قُلْتُ : وَفِي طُرَرِ ابْنِ عَاتٍ مَا نَصُّهُ حَكَى ابْنُ يُونُسَ عَنْ بَعْضِ الشُّيُوخِ أَنَّ النِّسَاءَ يَنْظُرْنَ إلَيْهَا . وَقَالَ ابْنُ الْمَوَّازِ إنْ كَانَتْ حِينَ تَدَاعَيَا حَائِضًا قُبِلَ قَوْلُهَا ، وَإِنْ كَانَتْ طَاهِرًا قُبِلَ قَوْلُهُ . ا هـ . طفي فَفِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ إشْكَالٌ ، ; لِأَنَّ تَرْجِيحَ ابْنِ يُونُسَ لَا يَأْتِي عَلَى قَوْلِ ابْنِ الْمَوَّازِ الَّذِي دَرَجَ عَلَيْهِ ; إذْ لَا مَعْنَى لِإِدْخَالِ الْخِرْقَةِ حِينَئِذٍ ا هـ .

وَأُجِيبَ بِأَنَّهُ مَبْنِيٌّ عَلَى مَا فَهِمَهُ مَنْ اقْتِصَارِ الْمُصَنِّفِ عَلَى قَوْلِ ابْنِ الْمَوَّازِ ، وَلَيْسَ كَذَلِكَ ، [ ص: 40 ] بَلْ قَوْلُهُ وَصُدِّقَتْ أَنَّهَا حَائِضٌ يُحْمَلُ عَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ إنَّهَا تُصَدَّقُ فِي دَعْوَى الطَّلَاقِ فِي الْحَيْضِ مُطْلَقًا ، سَوَاءٌ وَقَعَ التَّرَافُعُ وَقْتَ الطَّلَاقِ ، أَوْ بَعْدَهُ بِمُدَّةٍ ، وَقَوْلُهُ وَرُجِّحَ إدْخَالُ خِرْقَةٍ مُقَابِلٌ لِبَعْضِ مَا صَدَقَ عَلَيْهِ كَلَامُهُ ، وَهُوَ مَا إذَا كَانَ التَّرَافُعُ وَقْتَ الطَّلَاقِ ، وَقَوْلُهُ " إلَّا أَنْ يَتَرَافَعَا طَاهِرًا " اسْتِثْنَاءٌ مِنْ الْعُمُومِ السَّابِقِ أَشَارَ بِهِ إلَى جَعْلِ قَوْلِ ابْنِ الْمَوَّازِ تَقْيِيدًا كَمَا جَعَلَهُ كَذَلِكَ الْبَاجِيَّ وَابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ . وَأَمَّا ابْنُ رُشْدٍ وَابْنُ عَرَفَةَ وَابْنُ رَاشِدٍ الْقَفْصِيُّ فَجَعَلُوهُ خِلَافًا .

وَالْحَاصِلُ أَنَّ ابْنَ الْقَاسِمِ قَالَ : تُصَدَّقُ مُطْلَقًا تَرَافَعَا وَقْتَ الطَّلَاقِ ، أَوْ بَعْدَهُ بِمُدَّةٍ فَاسْتَثْنَى مِنْهُ ابْنُ الْمَوَّازِ صُورَةً وَهِيَ تَرَافُعُهُمَا بَعْدَ الطَّلَاقِ وَهِيَ طَاهِرٌ ، فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ ، وَنُسَلِّمُ أَنَّهَا تُصَدَّقُ إذَا تَرَافَعَا وَقْتَهُ وَابْنُ يُونُسَ رَجَّحَ أَنَّهَا لَا تُصَدَّقُ وَقْتَهُ بَلْ تُدْخِلُ خِرْقَةً ، وَسَكَتَ عَنْ التَّرَافُعِ بَعْدَهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ بُنَانِيٌّ . ( عُجِّلَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا ( فَسْخُ ) النِّكَاحِ ( الْفَاسِدِ ) الَّذِي يُفْسَخُ أَبَدًا كَنِكَاحِ خَامِسَةٍ وَالْمُتْعَةِ وَمَحْرَمٍ ( فِي ) حَالِ ( الْحَيْضِ ) ; لِأَنَّ الْإِقْرَارَ عَلَيْهِ إلَى وَقْتِ الظُّهْرِ أَعْظَمُ حُرْمَةً مِنْ فَسْخِهِ فِيهِ فَارْتُكِبَ أَخَفُّ الْمَفْسَدَتَيْنِ حَيْثُ تَعَارَضَتَا ( وَ ) عُجِّلَ فِي الْحَيْضِ ( الطَّلَاقُ عَلَى ) الزَّوْجِ ( الْمُولِي ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَكَسْرِ اللَّامِ ، أَيْ الَّذِي حَلَفَ عَلَى تَرْكِ وَطْءِ زَوْجَتِهِ أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ وَهُوَ حُرٌّ أَوْ أَكْثَرَ مِنْ شَهْرَيْنِ وَهُوَ رِقٌّ وَانْتَهَى أَجَلُهُ وَهِيَ حَائِضٌ ، وَامْتَنَعَ مِنْ الْفَيْئَةِ وَالْوَعْدِ بِهَا فَيُجْعَلُ الطَّلَاقُ عَلَيْهِ عَمَلًا بِكِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى .

( وَأُجْبِرَ ) بِضَمِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الْمُوَحَّدَةِ أَيْ الزَّوْجُ ( عَلَى الرَّجْعَةِ ) عَمَلًا بِسُنَّةِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي حَدِيثِ عُمَرَ السَّابِقِ قَالَهُ ابْنُ الْمَوَّازِ ، وَاسْتُشْكِلَ بِأَنَّ الطَّلَاقَ عَلَيْهِ إنَّمَا هُوَ بَعْدَ طَلَبِ الْفَيْئَةِ وَالْحَيْضُ مَانِعٌ مِنْهُ . وَأُجِيبَ بِحَمْلِهِ عَلَى طَلَبِهَا قَبْلَ الْحَيْضِ لِانْتِهَاءِ الْأَجَلِ قَبْلَهُ وَتَأَخُّرِ الْحُكْمِ بِالطَّلَاقِ حَتَّى حَاضَتْ ( وَ ) لَا يُعَجَّلُ فِي الْحَيْضِ الْفَسْخُ ( لِ ) ظُهُورِ ( عَيْبٍ ) فِي أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ مُقْتَضٍ لِلْخِيَارِ فِي فَسْخِ النِّكَاحِ كَجُنُونٍ وَجُذَامٍ وَبَرَصٍ وَعَذْيَطَةٍ وَرَتَقٍ [ ص: 41 ] وَعُنَّةٍ ، وَلَا لِكَمَالِ عِتْقِ أَمَةٍ تَحْتَ عَبْدٍ فَيُؤَخَّرُ حَتَّى تَطْهُرَ .

( فقوله ) أي الزوج هو المعمول به حينئذ فلا يجبر على الرجعة . ابن عرفة : سمع أصبغ ابن القاسم : إن ادعت طلاقه إياها وهي حائض ، وقال بل وهي طاهر فالقول قوله . ابن رشد وعنه أن القول قولها ويجبر على الرجعة ، وقاله سحنون الصقلي لو قال قائل : ينظرها النساء بإدخال خرقة لرأيته صوابا . قلت : وفي طرر ابن عات ما نصه حكى ابن يونس عن بعض الشيوخ أن النساء ينظرن إليها . وقال ابن المواز إن كانت حين تداعيا حائضا قبل قولها ، وإن كانت طاهرا قبل قوله . ا هـ . طفي ففي كلام المصنف إشكال ، ; لأن ترجيح ابن يونس لا يأتي على قول ابن المواز الذي درج عليه ; إذ لا معنى لإدخال الخرقة حينئذ ا هـ .

وأجيب بأنه مبني على ما فهمه من اقتصار المصنف على قول ابن المواز ، وليس كذلك ، [ ص: 40 ] بل قوله وصدقت أنها حائض يحمل على قول ابن القاسم إنها تصدق في دعوى الطلاق في الحيض مطلقا ، سواء وقع الترافع وقت الطلاق ، أو بعده بمدة ، وقوله ورجح إدخال خرقة مقابل لبعض ما صدق عليه كلامه ، وهو ما إذا كان الترافع وقت الطلاق ، وقوله " إلا أن يترافعا طاهرا " استثناء من العموم السابق أشار به إلى جعل قول ابن المواز تقييدا كما جعله كذلك الباجي وابن عبد السلام . وأما ابن رشد وابن عرفة وابن راشد القفصي فجعلوه خلافا .

والحاصل أن ابن القاسم قال : تصدق مطلقا ترافعا وقت الطلاق ، أو بعده بمدة فاستثنى منه ابن المواز صورة وهي ترافعهما بعد الطلاق وهي طاهر ، فالقول قوله ، ونسلم أنها تصدق إذا ترافعا وقته وابن يونس رجح أنها لا تصدق وقته بل تدخل خرقة ، وسكت عن الترافع بعده والله أعلم بناني . ( عجل ) بضم فكسر مثقلا ( فسخ ) النكاح ( الفاسد ) الذي يفسخ أبدا كنكاح خامسة والمتعة ومحرم ( في ) حال ( الحيض ) ; لأن الإقرار عليه إلى وقت الظهر أعظم حرمة من فسخه فيه فارتكب أخف المفسدتين حيث تعارضتا ( و ) عجل في الحيض ( الطلاق على ) الزوج ( المولي ) بضم الميم وكسر اللام ، أي الذي حلف على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر وهو حر أو أكثر من شهرين وهو رق وانتهى أجله وهي حائض ، وامتنع من الفيئة والوعد بها فيجعل الطلاق عليه عملا بكتاب الله تعالى .

( وأجبر ) بضم الهمز وكسر الموحدة أي الزوج ( على الرجعة ) عملا بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث عمر السابق قاله ابن المواز ، واستشكل بأن الطلاق عليه إنما هو بعد طلب الفيئة والحيض مانع منه . وأجيب بحمله على طلبها قبل الحيض لانتهاء الأجل قبله وتأخر الحكم بالطلاق حتى حاضت ( و ) لا يعجل في الحيض الفسخ ( ل ) ظهور ( عيب ) في أحد الزوجين مقتض للخيار في فسخ النكاح كجنون وجذام وبرص وعذيطة ورتق [ ص: 41 ] وعنة ، ولا لكمال عتق أمة تحت عبد فيؤخر حتى تطهر .