وبتكفير ما يكفر ، وإلا فلها ولسيدها . [ ص: 215 ] إن لم يمتنع وطؤها .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) انْحَلَّ الْإِيلَاءُ ( بِتَكْفِيرِ مَا ) أَيْ يَمِينٍ يَصِحُّ أَنَّهُ ( يُكَفِّرُ ) قَبْلَ الْحِنْثِ فِيهِ كَحَلِفِهِ بِاَللَّهِ تَعَالَى أَوْ بِنَذْرِهِ بِمَ لَا يَطَؤُهَا وَأَخْرَجَ الْكَفَّارَةَ قَبْلَ وَطْئِهَا انْحَلَّتْ إيلَاؤُهُ عَلَى الْمَشْهُورِ . وَقَالَ أَشْهَبُ : لَمْ تَنْحَلَّ لِاحْتِمَالِ تَكْفِيرِهِ عَنْ يَمِينٍ سَبَقَتْ لَهُ ( وَإِلَّا ) أَيْ وَإِنْ لَمْ تَنْحَلَّ الْإِيلَاءُ بِسَبَبٍ مِمَّا سَبَقَ ( فَلَهَا ) أَيْ الزَّوْجَةِ الْمُؤْلَى مِنْهَا الْحُرَّةِ كَبِيرَةً أَوْ صَغِيرَةً مُطْبِقَةً رَشِيدَةً أَوْ سَفِيهَةً .

( وَلِسَيِّدِهَا ) أَيْ الزَّوْجَةِ الرَّقِيقَةِ الَّذِي لَهُ حَقٌّ فِي وَلَدِهَا وَلَهَا أَيْضًا . ابْنُ عَرَفَةَ الْبَاجِيَّ [ ص: 215 ] عَنْ أَصْبَغَ لَوْ تَرَكَ السَّيِّدُ وَقْفَهُ فَلَهَا وَقْفُهُ ، وَسَمِعَ عِيسَى ابْنَ الْقَاسِمِ : لَوْ تَرَكَتْ الْأَمَةُ وَقْفَ زَوْجِهَا الْمُؤْلِي مِنْهَا فَلِسَيِّدِهَا وَقْفُهُ ( إنْ لَمْ يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا ) لِنَحْوِ رَتَقٍ وَمَرَضٍ وَحَيْضٍ وَإِلَّا فَلَا مُطَالَبَةَ لَهَا ، وَتَبِعَ فِي هَذَا الْقَيْدِ ابْنُ الْحَاجِبِ وَابْنُ شَاسٍ ، وَأَنْكَرَهُ ابْنُ عَرَفَةَ ، وَذَكَرَ أَنَّ لَهَا الْمُطَالَبَةَ مُطْلَقًا وَهُوَ الْمُعَوَّلُ عَلَيْهِ الْمُوَافِقُ لِمَا تَقَدَّمَ فِي قِسْمِ الْمَبِيتِ ا هـ . عب . الْبُنَانِيُّ نَصُّ ابْنِ عَرَفَةَ : " قَوْلُ ابْنِ شَاسٍ وَابْنِ الْحَاجِبِ وَقَبُولُهُ ابْنَ عَبْدِ السَّلَامِ لَا مُطَالَبَةَ لِلْمَرِيضَةِ الْمُتَعَذَّرِ وَطْؤُهَا وَلَا الرَّتْقَاءِ وَلَا الْحَائِضِ لَا أَعْرِفُهُ ، وَمُقْتَضَى قَوْلِهَا فِي الْحَائِضِ يُنَافِيهِ ا هـ " .

وَأَشَارَ بِذَلِكَ لِقَوْلِهِ قَبْلَ هَذَا : وَإِنْ حَلَّ أَجَلُهُ وَهِيَ حَائِضٌ وُقِفَ ، فَإِنْ قَالَ أَنَا أَفِيءُ " أُمْهِلَ ، فَإِنْ أَبَى ، فَفِي تَعْجِيلِ طَلَاقِهِ رِوَايَتَا ابْنِ الْقَاسِمِ وَأَشْهَبَ فِي لِعَانِهَا . ا هـ . وَعَلَى رِوَايَةِ ابْنِ الْقَاسِمِ جَرَى الْمُصَنِّفُ فِي طَلَاقِ السُّنَّةِ ، بِقَوْلَةِ وَالطَّلَاقُ عَلَى الْمُؤْلِي .

وَأَجَابَ فِي التَّوْضِيحِ عَنْ هَذِهِ الْمُعَارَضَةِ بِقَوْلِهِ الطَّلَاقُ فِي الْحَيْضِ يَقْتَضِي أَنَّهُ مُطَالَبٌ بِالْفَيْئَةِ فِي حَالِهِ . قِيلَ لَا يَبْعُدُ كَوْنُ فَيْئَتِهِ عَلَى هَذَا بِالْوَعْدِ كَنَظَائِر الْمَسْأَلَةِ حَيْثُ تَعَذَّرَ الْفَيْئَةُ بِالْوَطْءِ وَالتَّطْلِيقُ عَلَيْهِ إنَّمَا هُوَ إذَا امْتَنَعَ مِنْ الْفَيْئَةِ بِالْوَعْدِ ا هـ .

فَعَلَى جَوَابِهِ تَنْتَفِي الْمُعَارَضَةُ وَيَكُونُ الْمُصَنِّفُ وَابْنُ الْحَاجِبِ وَابْنُ شَاسٍ مُوَافِقِينَ لِلْمُدَوَّنَةِ وَلِمَا تَقَدَّمَ ، إذْ عَلَى جَوَابِهِ يَصِيرُ الْمَعْنَى لَهَا الْمُطَالَبَةُ إنْ لَمْ يَمْتَنِع الْوَطْءُ ، أَمَّا إنْ امْتَنَعَ فَلَا تُطَالِبُهُ بِالْفَيْئَةِ بِالْوَطْءِ " مَعَ مُطَالَبَتِهَا بِغَيْرِهِ وَهُوَ الْوَعْدُ فَيَقَعُ الطَّلَاقُ ، وَإِنْ أَبَاهُ ، وَالْمُعَارَضَةُ إنَّمَا أَتَتْ عَلَى نَفْيِ الْمُطَالَبَةِ رَأْسًا .

طفي وَبِهِ يَنْدَفِعُ قَوْلُ " ح " عَقِبَ كَلَامِ التَّوْضِيحِ مَا نَصُّهُ " وَمَا قَالَهُ فِي ضَيْح لَا يَدْفَعُ الْإِشْكَالَ لِأَنَّ كَوْنَ الْفَيْئَةِ بِالْوَطْءِ أَوْ بِالْوَعْدِ ، وَإِلْزَامَهُ الطَّلَاقَ إنْ امْتَنَعَ فَرْعُ الْمُطَالَبَةِ بِهَا وَقَدْ نَفَى الْمُطَالَبَةَ بِهَا ا هـ . لِأَنَّهُ لَيْسَ الْمُرَادُ هُنَا نَفْيَ الْمُطَالَبَةِ رَأْسًا بَلْ نَفْيُ الْمُطَالَبَةِ بِالْوَطْءِ " ، وَلَهَا الْمُطَالَبَةُ بِالْوَعْدِ ، وَعَلَيْهَا يَتَفَرَّعُ الطَّلَاقُ السَّابِقُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( و ) انحل الإيلاء ( بتكفير ما ) أي يمين يصح أنه ( يكفر ) قبل الحنث فيه كحلفه بالله تعالى أو بنذره بم لا يطؤها وأخرج الكفارة قبل وطئها انحلت إيلاؤه على المشهور . وقال أشهب : لم تنحل لاحتمال تكفيره عن يمين سبقت له ( وإلا ) أي وإن لم تنحل الإيلاء بسبب مما سبق ( فلها ) أي الزوجة المؤلى منها الحرة كبيرة أو صغيرة مطبقة رشيدة أو سفيهة .

( ولسيدها ) أي الزوجة الرقيقة الذي له حق في ولدها ولها أيضا . ابن عرفة الباجي [ ص: 215 ] عن أصبغ لو ترك السيد وقفه فلها وقفه ، وسمع عيسى ابن القاسم : لو تركت الأمة وقف زوجها المؤلي منها فلسيدها وقفه ( إن لم يمتنع وطؤها ) لنحو رتق ومرض وحيض وإلا فلا مطالبة لها ، وتبع في هذا القيد ابن الحاجب وابن شاس ، وأنكره ابن عرفة ، وذكر أن لها المطالبة مطلقا وهو المعول عليه الموافق لما تقدم في قسم المبيت ا هـ . عب . البناني نص ابن عرفة : " قول ابن شاس وابن الحاجب وقبوله ابن عبد السلام لا مطالبة للمريضة المتعذر وطؤها ولا الرتقاء ولا الحائض لا أعرفه ، ومقتضى قولها في الحائض ينافيه ا هـ " .

وأشار بذلك لقوله قبل هذا : وإن حل أجله وهي حائض وقف ، فإن قال أنا أفيء " أمهل ، فإن أبى ، ففي تعجيل طلاقه روايتا ابن القاسم وأشهب في لعانها . ا هـ . وعلى رواية ابن القاسم جرى المصنف في طلاق السنة ، بقولة والطلاق على المؤلي .

وأجاب في التوضيح عن هذه المعارضة بقوله الطلاق في الحيض يقتضي أنه مطالب بالفيئة في حاله . قيل لا يبعد كون فيئته على هذا بالوعد كنظائر المسألة حيث تعذر الفيئة بالوطء والتطليق عليه إنما هو إذا امتنع من الفيئة بالوعد ا هـ .

فعلى جوابه تنتفي المعارضة ويكون المصنف وابن الحاجب وابن شاس موافقين للمدونة ولما تقدم ، إذ على جوابه يصير المعنى لها المطالبة إن لم يمتنع الوطء ، أما إن امتنع فلا تطالبه بالفيئة بالوطء " مع مطالبتها بغيره وهو الوعد فيقع الطلاق ، وإن أباه ، والمعارضة إنما أتت على نفي المطالبة رأسا .

طفي وبه يندفع قول " ح " عقب كلام التوضيح ما نصه " وما قاله في ضيح لا يدفع الإشكال لأن كون الفيئة بالوطء أو بالوعد ، وإلزامه الطلاق إن امتنع فرع المطالبة بها وقد نفى المطالبة بها ا هـ . لأنه ليس المراد هنا نفي المطالبة رأسا بل نفي المطالبة بالوطء " ، ولها المطالبة بالوعد ، وعليها يتفرع الطلاق السابق والله أعلم .