ولا تعود بعد الطلاق ، [ ص: 431 ] أو فسخ الفاسد على الأرجح ، أو الإسقاط ، إلا لكمرض ، أو لموت الجدة والأم خالية ، أو لتأيمها قبل علمه .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إذَا سَقَطَتْ الْحَضَانَةُ بِدُخُولِ زَوْجٍ بِالْحَاضِنَةِ وَطَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ فَ ( لَا تَعُودُ ) الْحَضَانَةُ لِلْحَاضِنَةِ أُمًّا كَانَتْ أَوْ غَيْرَهَا ( بَعْدَ الطَّلَاقِ ) أَوْ الْمَوْتِ [ ص: 431 ] فَتَسْتَمِرُّ لِمَنْ انْتَقَلَتْ لَهُ إلَّا أَنْ يَرْضَى بِرَدِّهِ لِأُمِّهِ فَتَعُودُ لَهَا وَلَا مَقَالَ لِأَبِيهِ فَإِنْ كَانَتْ أُخْتًا فَلِأَبِيهِ مَنْعُهَا مِنْهَا . ( أَوْ ) أَيْ وَلَا تَعُودُ بَعْدَ ( فَسْخِ ) النِّكَاحِ ( الْفَاسِدِ ) الْمُخْتَلَفِ فِيهِ أَوْ الْمُجْمَعِ عَلَيْهِ إنْ دَرَأَ الْحَدَّ وَكَانَ فَسْخُهُ بَعْدَ الْبِنَاءِ وَإِلَّا عَادَتْ ( عَلَى الْأَرْجَحِ ) عِنْدَ ابْنِ يُونُسَ مِنْ الْخِلَافِ ، وَقَالَ غَيْرُهُ تَعُودُ ; لِأَنَّ الْمَعْدُومَ شَرْعًا كَالْمَعْدُومِ حِسًّا ( أَوْ ) أَيْ وَلَا تَعُودُ بَعْدَ ( الْإِسْقَاطِ ) لَهَا مِنْ الْحَاضِنَةِ لِغَيْرِهَا لِغَيْرِ عُذْرٍ بَعْدَ اسْتِحْقَاقِهَا لَهَا ثُمَّ أَرَادَتْ أَنْ تَعُودَ لَهَا فَلَا تَعُودُ لَهَا بِنَاءً عَلَى أَنَّهَا حَقٌّ لَهَا وَهُوَ الْمَشْهُورُ ، وَيَجُوزُ إقْدَامُهَا عَلَيْهِ وَقِيلَ تَعُودُ بِنَاءً عَلَى أَنَّهَا حَقٌّ لِلْمَحْضُونِ وَعَلَى هَذَا فَلَا يَجُوزُ إقْدَامُهَا عَلَى إسْقَاطِهَا . ( إلَّا ) أَنْ يَكُونَ سُقُوطُهَا ( لِ ) عُذْرٍ ( كَمَرَضٍ ) لَا تَقْدِرُ مَعَهُ عَلَى الْقِيَامِ بِالْحَضَانَةِ أَوْ عَدَمِ لَبَنٍ أَوْ حَجِّ فَرْضٍ أَوْ سَفَرِ زَوْجٍ بِهَا غَيْرَ طَائِعَةٍ فَتَعُودُ لَهَا الْحَضَانَةُ بِزَوَالِهِ ، وَكَذَا إذَا رَجَعَ بِهِ وَلِيُّهُ مِنْ سَفَرِهِ سَفَرَ نُقْلَةٍ إلَّا أَنْ تَتْرُكَهُ سَنَةً بَعْدَ زَوَالِ مَا مَرَّ بِلَا عُذْرٍ أَوْ يَأْلَفُ الْوَلَدُ مَنْ هُوَ عِنْدَهَا وَيَشُقُّ نَقْلُهُ مِنْهَا فَلَا تَأْخُذُهُ ( أَوْ ) أَيْ وَإِلَّا ( لِمَوْتِ الْجَدَّةِ ) الَّتِي انْتَقَلَتْ لَهَا الْحَضَانَةُ بِدُخُولِ زَوْجٍ بِالْأُمِّ ( وَالْأُمُّ خَالِيَةٌ ) مِنْ زَوْجٍ بِمَوْتٍ أَوْ طَلَاقٍ فَتَعُودُ الْحَضَانَةُ لَهَا وَكَالْجَدَّةِ وَالْأُمِّ غَيْرُهُمَا وَهَذَا أَحَدُ أَقْوَالٍ ثَلَاثَةٍ ذَكَرَهَا ابْنُ رُشْدٍ وَصَدَّرَ بِعَدَمِ عَوْدِهَا لِلْأُمِّ وَعَزَاهُ لِظَاهِرِ الْمُدَوَّنَةِ .

( أَوْ ) أَيْ وَتَسْتَمِرُّ الْحَضَانَةُ لِلْأُمِّ أَوْ غَيْرِهَا الَّتِي دَخَلَ بِهَا زَوْجٌ ( لِتَأَيُّمِهَا ) أَيْ خُلُوِّهَا عَنْ الزَّوْجِ بِمَوْتٍ أَوْ طَلَاقٍ ( قَبْلَ عِلْمِهِ ) أَيْ مَنْ انْتَقَلَتْ الْحَضَانَةُ إلَيْهِ بِدُخُولِ الزَّوْجِ بِهَا وَمَفْهُومُ قَبْلَ عِلْمِهِ أَحْرَوِيٌّ فَإِذَا عَلِمَ بِذَلِكَ مَنْ انْتَقَلَتْ لَهُ وَسَكَتَ حَتَّى تَأَيَّمَتْ فَلَا حَقَّ لَهُ فِيهَا .

( و ) إذا سقطت الحضانة بدخول زوج بالحاضنة وطلقها أو مات ف ( لا تعود ) الحضانة للحاضنة أما كانت أو غيرها ( بعد الطلاق ) أو الموت [ ص: 431 ] فتستمر لمن انتقلت له إلا أن يرضى برده لأمه فتعود لها ولا مقال لأبيه فإن كانت أختا فلأبيه منعها منها . ( أو ) أي ولا تعود بعد ( فسخ ) النكاح ( الفاسد ) المختلف فيه أو المجمع عليه إن درأ الحد وكان فسخه بعد البناء وإلا عادت ( على الأرجح ) عند ابن يونس من الخلاف ، وقال غيره تعود ; لأن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا ( أو ) أي ولا تعود بعد ( الإسقاط ) لها من الحاضنة لغيرها لغير عذر بعد استحقاقها لها ثم أرادت أن تعود لها فلا تعود لها بناء على أنها حق لها وهو المشهور ، ويجوز إقدامها عليه وقيل تعود بناء على أنها حق للمحضون وعلى هذا فلا يجوز إقدامها على إسقاطها . ( إلا ) أن يكون سقوطها ( ل ) عذر ( كمرض ) لا تقدر معه على القيام بالحضانة أو عدم لبن أو حج فرض أو سفر زوج بها غير طائعة فتعود لها الحضانة بزواله ، وكذا إذا رجع به وليه من سفره سفر نقلة إلا أن تتركه سنة بعد زوال ما مر بلا عذر أو يألف الولد من هو عندها ويشق نقله منها فلا تأخذه ( أو ) أي وإلا ( لموت الجدة ) التي انتقلت لها الحضانة بدخول زوج بالأم ( والأم خالية ) من زوج بموت أو طلاق فتعود الحضانة لها وكالجدة والأم غيرهما وهذا أحد أقوال ثلاثة ذكرها ابن رشد وصدر بعدم عودها للأم وعزاه لظاهر المدونة .

( أو ) أي وتستمر الحضانة للأم أو غيرها التي دخل بها زوج ( لتأيمها ) أي خلوها عن الزوج بموت أو طلاق ( قبل علمه ) أي من انتقلت الحضانة إليه بدخول الزوج بها ومفهوم قبل علمه أحروي فإذا علم بذلك من انتقلت له وسكت حتى تأيمت فلا حق له فيها .