[ ص: 402 ] إلا جارية تحل للمستقرض . وردت ، إلا أن تفوت عنده بمفوت البيع الفاسد ، فالقيمة كفاسده

التالي السابق

عرض الحاشية

وَلَمَّا شَمِلَ قَوْلُهُ مَا يُسْلَمُ فِيهِ الْجَارِيَةَ [ ص: 402 ] وَقَدْ نَصَّ الْإِمَامُ مَالِكٌ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " عَلَى مَنْعِ قَرْضِهَا اسْتَثْنَاهَا فَقَالَ ( إلَّا جَارِيَةً ) أَيْ أَمَةً شُبِّهَتْ بِالسَّفِينَةِ فِي سُرْعَةِ الْجَرْي ثُمَّ صَارَ حَقِيقَةً عُرْفِيَّةً ( تَحِلُّ ) بِفَتْحِ الْفَوْقِيَّةِ وَكَسْرِ الْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ مِنْ جِهَةِ الِاسْتِمْتَاعِ بِهَا ( لِلْمُسْتَقْرِضِ ) فَلَا يَجُوزُ قَرْضُهَا لَهُ لِتَأْدِيَتِهِ لِإِعَارَةِ الْفَرْجِ لِأَنَّ لِلْمُقْتَرَضِ رَدَّ عَيْنِ الْقَرْضِ . وَمَفْهُومُ الصِّفَةِ جَوَازُ قَرْضِهَا لِمَنْ لَا تَحِلُّ لَهُ كَمَحْرَمِهَا وَامْرَأَةٍ وَصَغِيرَةٍ لَا تُشْتَهَى ، وَيَلْحَقُ بِهِ الصَّغِيرُ يَقْتَرِضُ لَهُ وَلِيُّهُ أَمَةً ، وَيَجُوزُ لِلنِّسَاءِ اقْتِرَاضُ الْجَوَارِي قَالَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ وَغَيْرُهُ ، وَمِنْ هُنَا مَسْأَلَةٌ ذَكَرَهَا ابْنُ يُونُسَ وَنَقَلَهَا أَبُو الْحَسَنِ فِي شَرْحِ قَوْلِهَا لَا بَأْسَ أَنْ تَأْمُرَهُ يَبْتَاعُ لَك عَبْدَ فُلَانٍ بِطَعَامِهِ هَذَا أَوْ بِثَوْبِهِ هَذَا وَذَلِكَ قَرْضٌ ، عَلَيْك الْمِثْلُ لَهُمَا بَعْضُ شُيُوخِنَا أَوْ بِجَارِيَتِهِ هَذِهِ وَعَلَيْك مِثْلُهَا وَلَيْسَ فِيهِ عَارِيَّةٌ لِلْفَرْجِ لِأَنَّهَا لَا تَصِلُ لِيَدِ الْمُسْتَقْرِضِ . أَبُو الْحَسَنِ وَرُبَّمَا أُلْقِيَتْ بِأَنْ يُقَالَ أَيْنَ يَجُوزُ قَرْضُ الْجَارِيَةِ مِنْ غَيْرِ مَحْرَمِهَا فَيُقَالُ بِمِثْلِ هَذِهِ الصُّورَةِ ا هـ أَفَادَهُ الْحَطّ .

( وَ ) إنْ أُقْرِضَتْ الْجَارِيَةُ لِمَنْ تَحِلُّ هِيَ لَهُ فُسِخَ قَرْضُهَا و ( رُدَّتْ ) بِضَمِّ الرَّاءِ وَشَدِّ الدَّالِ الْجَارِيَةُ لِمُقْرِضِهَا فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا أَنْ تَفُوتَ ) الْجَارِيَةُ ( بِمُفَوِّتِ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الْفَاءِ وَكَسْرِ الْوَاوِ مُشَدَّدَةً مُضَافٌ إلَى مَفْعُولِهِ ( الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ) مِنْ حَوَالَةِ سُوقٍ فَأَعْلَى . ابْنُ عَرَفَةَ وَفِي قُوَّتِهَا بِمُجَرَّدِ الْغَيْبَةِ عَلَيْهَا . ثَالِثُهَا إنْ كَانَتْ غَيْبَتُهُ بِشِبْهِ الْوَطْءِ فِيهَا . لِلصَّقَلِّيِّ عَنْ بَعْضِ الْأَصْحَابِ وَظَاهِرُ نَقْلِ اللَّخْمِيِّ عَنْ الْمَعُونَةِ وَالْمَازِرِيِّ بِزِيَادَةٍ وَظَنَّ بِالْقَابِضِ ، فَإِنْ فَاتَتْ بِذَلِكَ ( فَالْقِيمَةُ ) لِلْأَمَةِ تَلْزَمُ الْمُقْرِضَ عَلَى الْمَنْصُوصِ ، وَلَا يَلْزَمُهُ قِيمَةُ وَلَدِهَا مِنْهُ لِلْخِلَافِ فَكَأَنَّهُ وَطِئَ مَمْلُوكَتَهُ بِخِلَافِ وَلَدِ الْغَارَّةِ فَقِيمَتُهُ تَلْزَمُ الْمَغْرُورَ لِإِحْبَالِهَا فِي مِلْكِ غَيْرِهِ قَالَهُ فِي الذَّخِيرَةِ وَأَتَى بِقَوْلِهِ ( كَفَاسِدِهِ ) أَيْ الْبَيْعِ وَإِنْ عُلِمَ مِمَّا قَبْلَهُ لِيُفِيدَ اعْتِبَارَهَا يَوْمَ الْقَبْضِ ، وَأَنَّ الْقَرْضَ إذَا فَسَدَ يُرَدُّ إلَى فَاسِدِ أَصْلِهِ وَهُوَ الْبَيْعُ لَا إلَى صَحِيحِ نَفْسِهِ الَّذِي تُرَدُّ فِيهِ الْعَيْنُ أَوْ الْمِثْلُ ، وَلَعَلَّ وَجْهَ كَوْنِ الْبَيْعِ أَصْلًا لِلْقَرْضِ أَنَّ الْأَصْلَ فِي دَفْعِ الْمَالِ فِي عِوَضِ الْمُكَايَسَةِ .

ولما شمل قوله ما يسلم فيه الجارية [ ص: 402 ] وقد نص الإمام مالك " رضي الله عنه " على منع قرضها استثناها فقال ( إلا جارية ) أي أمة شبهت بالسفينة في سرعة الجري ثم صار حقيقة عرفية ( تحل ) بفتح الفوقية وكسر الحاء المهملة من جهة الاستمتاع بها ( للمستقرض ) فلا يجوز قرضها له لتأديته لإعارة الفرج لأن للمقترض رد عين القرض . ومفهوم الصفة جواز قرضها لمن لا تحل له كمحرمها وامرأة وصغيرة لا تشتهى ، ويلحق به الصغير يقترض له وليه أمة ، ويجوز للنساء اقتراض الجواري قاله ابن الحاجب وغيره ، ومن هنا مسألة ذكرها ابن يونس ونقلها أبو الحسن في شرح قولها لا بأس أن تأمره يبتاع لك عبد فلان بطعامه هذا أو بثوبه هذا وذلك قرض ، عليك المثل لهما بعض شيوخنا أو بجاريته هذه وعليك مثلها وليس فيه عارية للفرج لأنها لا تصل ليد المستقرض . أبو الحسن وربما ألقيت بأن يقال أين يجوز قرض الجارية من غير محرمها فيقال بمثل هذه الصورة ا هـ أفاده الحط .

( و ) إن أقرضت الجارية لمن تحل هي له فسخ قرضها و ( ردت ) بضم الراء وشد الدال الجارية لمقرضها في كل حال ( إلا أن تفوت ) الجارية ( بمفوت ) بضم الميم وفتح الفاء وكسر الواو مشددة مضاف إلى مفعوله ( البيع الفاسد ) من حوالة سوق فأعلى . ابن عرفة وفي قوتها بمجرد الغيبة عليها . ثالثها إن كانت غيبته بشبه الوطء فيها . للصقلي عن بعض الأصحاب وظاهر نقل اللخمي عن المعونة والمازري بزيادة وظن بالقابض ، فإن فاتت بذلك ( فالقيمة ) للأمة تلزم المقرض على المنصوص ، ولا يلزمه قيمة ولدها منه للخلاف فكأنه وطئ مملوكته بخلاف ولد الغارة فقيمته تلزم المغرور لإحبالها في ملك غيره قاله في الذخيرة وأتى بقوله ( كفاسده ) أي البيع وإن علم مما قبله ليفيد اعتبارها يوم القبض ، وأن القرض إذا فسد يرد إلى فاسد أصله وهو البيع لا إلى صحيح نفسه الذي ترد فيه العين أو المثل ، ولعل وجه كون البيع أصلا للقرض أن الأصل في دفع المال في عوض المكايسة .