[ ص: 39 ] وهل يشترى في شرط جيد أدناه أو وسطه ؟ قولان . وجاز [ ص: 40 ] الثمن ، إلا لمانع كالاقتضاء .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ كَانَ لِبَعْضِ الْغُرَمَاءِ أَوْ جَمِيعِهِمْ دَيْنٌ عَرْضٌ أَوْ طَعَامٌ وَكَانَ اشْتَرَطَ فِي عَقْدِ الْمُعَامَلَةِ كَوْنُهُ جَيِّدًا ف ( هَلْ يُشْتَرَى ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ وَفَتْحِ الرَّاءِ لَهُ بِمَا خَصَّهُ بِالْمُحَاصَّةِ بِقِيمَتِهِ ( فِي ) صُورَةِ ( شَرْطٍ ) كَوْنُهُ مِنْ ( جَيِّدٍ ) بِفَتْحِ الْجِيمِ وَكَسْرِ التَّحْتِيَّةِ مُثَقَّلًا وَنَائِبُ فَاعِلِ يَشْتَرِي ( أَدْنَاهُ ) أَيْ الْجَيِّدِ رِفْقًا بِالْمَدِينِ ، قَالَهُ ابْنُ عَبْدِ الْحَكَمِ ( أَوْ ) يُشْتَرَى لَهُ ( وَسَطُهُ ) أَيْ الْجَيِّدُ لِأَنَّهُ الْعَدْلَ بَيْنَهُمَا لِأَنَّ شِرَاءَ الْأَعْلَى يَضُرُّ الْمَدِينَ ، وَشِرَاءُ الْأَدْنَى يَضُرُّ رَبَّ الدَّيْنِ ، فِي الْجَوَابِ ( قَوْلَانِ ) عب وَلَمْ يُحْمَلْ عَلَى الْغَالِبِ إنْ وُجِدَ كَمَا قَالَ فِي السَّلَمِ ، وَحُمِلَ فِي الْجَيِّدِ وَالرَّدِيءِ عَلَى الْغَالِبِ وَإِلَّا فَالْوَسَطُ لِفَلَسِ الْمُسْلِمِ إلَيْهِ هُنَا دُونَ مَا مَرَّ ، أَوْ يُقَيَّدُ مَا هُنَا بِمَا إذَا لَمْ يَكُنْ غَالِبًا أَوْ مَا هُنَا فِي غَيْرِ السَّلَمِ وَمِثْلُ شَرْطِ الْجَيِّدِ شَرْطُ الدَّنِيءِ .

( وَ ) إنْ رَضِيَ صَاحِبُ الدَّيْنِ غَيْرِ الْعَيْنِ بِأَخْذِ مَا نَابَهُ فِي الْحِصَاصِ عَيْنًا ( جَازَ ) أَنْ [ ص: 40 ] يُؤْخَذَ ( الثَّمَنُ ) بِفَتْحِ الْمُثَلَّثَةِ وَالْمِيمِ ، أَيْ النَّقْدُ الَّذِي خَصَّهُ بِالْحِصَاصِ فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا لِمَانِعٍ ) شَرْعِيٍّ كَمَا لَوْ أَسْلَمَ دَنَانِيرَ فِي عَرْضٍ أَوْ طَعَامٍ وَنَابَهُ بِالْمُحَاصَّةِ دَرَاهِمُ ، أَوْ أَسْلَمَ دَرَاهِمَ فِي أَحَدِهِمَا وَنَابَهُ نَقْدٌ فَلَيْسَ لَهُ أَخْذُهُ لِأَنَّهُ بَيْعُ طَعَامٍ الْمُعَاوَضَةِ قَبْلَ قَبْضِهِ فَالْأَخْذُ هُنَا ( كَالِاقْتِضَاءِ ) عَنْ الْمُسْلَمِ فِيهِ السَّابِقِ فِي بَابِ السَّلَمِ فِي قَوْلِهِ وَبِغَيْرِ جِنْسِهِ إنْ جَازَ بَيْعُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ وَبَيْعُهُ بِالْمُسْلَمِ فِيهِ مُنَاجَزَةٌ ، وَأَنْ يُسْلَمَ فِيهِ رَأْسُ الْمَالِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْحَاكِمَ نَائِبٌ عَنْ الْمُفْلِسِ فَلَمْ يَدْفَعْ دُخُولُهُ التُّهْمَةَ .

ابْنُ عَرَفَةَ فِي الْمُقَدِّمَاتِ وَمَنْ لَمْ يَكُنْ دَيْنُهُ مِنْ صِنْفِ مَالِ الْغَرِيمِ اُبْتِيعَ لَهُ بِمَا صَارَ لَهُ صِنْفُ دَيْنِهِ ، فَإِنْ أَرَادَ أَخْذَ مَا صَارَ لَهُ عَيْنًا لَمْ يَجُزْ إنْ كَانَ دَيْنُهُ طَعَامًا مِنْ سَلَمٍ ، وَجَازَ إنْ كَانَ مِنْ قَرْضٍ ، وَإِنْ كَانَ الَّذِي لَهُ عَرْضًا مِنْ سَلَمٍ لَمْ يَجُزْ . وَقِيلَ إنَّهُ جَائِزٌ لِأَنَّ التَّفْلِيسَ يَرْفَعُ التُّهْمَةَ وَهُوَ عَلَى الِاخْتِلَافِ فِي مَسْأَلَةِ سَمَاعِ أَشْهَبَ مِنْ كِتَابِ السَّلَمِ وَالْآجَالِ . ابْنُ عَرَفَةَ حَاصِلُ مَا فِيهَا أَنَّ فِي رَفْعِ التَّفْلِيسِ حُكْمَ التُّهْمَةِ رِوَايَاتٌ لِغَيْرِ ابْنِ حَبِيبٍ وَلَهُ . ابْنُ زَرْقُونٍ وَلِأَنَّ حُكْمَ التَّفْلِيسِ يَرْفَعُ التُّهْمَةَ خُيِّرَ ابْنُ الْقَاسِمِ فِي سَمَاعِ عِيسَى مَنْ بَاعَ عَبْدًا فَفُلِّسَ مُشْتَرِيهِ وَقَدْ أَبَقَ بَيْنَ حُصَاصَةِ الْغُرَمَاءِ وَبَيْنَ طَلَبِهِ الْعَبْدَ . وَقَالَ أَصْبَغُ لَيْسَ لَهُ إلَّا الْمُحَاصَّةُ .

ثُمَّ قَالَ فِي الْمُقَدِّمَاتِ وَلَوْ أَرَادَ أَخْذَ مَا صَارَ لَهُ فِي الْمُحَاصَّةِ بِجَمِيعِ حَقِّهِ جَازَ إنْ كَانَ مَا صَارَ لَهُ فِيهَا مِثْلَ رَأْسِ مَالِهِ فَأَقَلَّ ، إلَّا أَنْ يَكُونَ الدَّيْنُ طَعَامَ سَلَمٍ فَلَا يَجُوزُ إلَّا أَنْ يَكُونَ حَظُّهُ فِي الْمُحَاصَّةِ مِثْلَ رَأْسِ مَالِهِ وَلَوْ كَانَ طَعَامَ قَرْضٍ جَازَ مُطْلَقًا .

( و ) إن كان لبعض الغرماء أو جميعهم دين عرض أو طعام وكان اشترط في عقد المعاملة كونه جيدا ف ( هل يشترى ) بضم التحتية وفتح الراء له بما خصه بالمحاصة بقيمته ( في ) صورة ( شرط ) كونه من ( جيد ) بفتح الجيم وكسر التحتية مثقلا ونائب فاعل يشتري ( أدناه ) أي الجيد رفقا بالمدين ، قاله ابن عبد الحكم ( أو ) يشترى له ( وسطه ) أي الجيد لأنه العدل بينهما لأن شراء الأعلى يضر المدين ، وشراء الأدنى يضر رب الدين ، في الجواب ( قولان ) عب ولم يحمل على الغالب إن وجد كما قال في السلم ، وحمل في الجيد والرديء على الغالب وإلا فالوسط لفلس المسلم إليه هنا دون ما مر ، أو يقيد ما هنا بما إذا لم يكن غالبا أو ما هنا في غير السلم ومثل شرط الجيد شرط الدنيء .

( و ) إن رضي صاحب الدين غير العين بأخذ ما نابه في الحصاص عينا ( جاز ) أن [ ص: 40 ] يؤخذ ( الثمن ) بفتح المثلثة والميم ، أي النقد الذي خصه بالحصاص في كل حال ( إلا لمانع ) شرعي كما لو أسلم دنانير في عرض أو طعام ونابه بالمحاصة دراهم ، أو أسلم دراهم في أحدهما ونابه نقد فليس له أخذه لأنه بيع طعام المعاوضة قبل قبضه فالأخذ هنا ( كالاقتضاء ) عن المسلم فيه السابق في باب السلم في قوله وبغير جنسه إن جاز بيعه قبل قبضه وبيعه بالمسلم فيه مناجزة ، وأن يسلم فيه رأس المال بناء على أن الحاكم نائب عن المفلس فلم يدفع دخوله التهمة .

ابن عرفة في المقدمات ومن لم يكن دينه من صنف مال الغريم ابتيع له بما صار له صنف دينه ، فإن أراد أخذ ما صار له عينا لم يجز إن كان دينه طعاما من سلم ، وجاز إن كان من قرض ، وإن كان الذي له عرضا من سلم لم يجز . وقيل إنه جائز لأن التفليس يرفع التهمة وهو على الاختلاف في مسألة سماع أشهب من كتاب السلم والآجال . ابن عرفة حاصل ما فيها أن في رفع التفليس حكم التهمة روايات لغير ابن حبيب وله . ابن زرقون ولأن حكم التفليس يرفع التهمة خير ابن القاسم في سماع عيسى من باع عبدا ففلس مشتريه وقد أبق بين حصاصة الغرماء وبين طلبه العبد . وقال أصبغ ليس له إلا المحاصة .

ثم قال في المقدمات ولو أراد أخذ ما صار له في المحاصة بجميع حقه جاز إن كان ما صار له فيها مثل رأس ماله فأقل ، إلا أن يكون الدين طعام سلم فلا يجوز إلا أن يكون حظه في المحاصة مثل رأس ماله ولو كان طعام قرض جاز مطلقا .