[ ص: 280 ] وسقى ذو الأصل : كبائعه المستثني ثمرته ، حتى يسلم ، أو فيه تراجع ، [ ص: 281 ] إلا أن يقل

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إذَا قُسِمَتْ الثَّمَرَةُ لِاخْتِلَافِ الْحَاجَةِ ثُمَّ قُسِمَتْ الْأُصُولُ فَوَقَعَ نَصِيبُ كُلٍّ مِنْ الثَّمَرَةِ فِي أَصْلِ الْآخَرِ ( سَقَى ذُو ) أَيْ صَاحِبُ ( الْأَصْلِ ) أَصْلَهُ وَإِنْ كَانَتْ ثَمَرَتُهُ لِغَيْرِهِ عَلَى الْمَشْهُورِ ، وَشَبَّهَ فِي وُجُوبِ السَّقْيِ فَقَالَ ( كَ ) سَقْيِ ( بَائِعِهِ ) أَيْ الْأَصْلِ ( الْمُسْتَثْنِي ) بِكَسْرِ النُّونِ ، أَيْ الْمُشْتَرِطِ ( ثَمَرَتَهُ ) أَيْ الْأَصْلِ الْمَبِيعِ فَسَقْيُهُ عَلَيْهِ حَتَّى يَجُذَّ ثَمَرَتَهُ وَيُسَلِّمَهُ لِمُشْتَرِيهِ . " ق " فِيهَا لِابْنِ الْقَاسِمِ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى إذَا اقْتَسَمَا الثَّمَرَةَ كَمَا وَصَفْنَا بَعْدَ قِسْمَةِ الْأُصُولِ كَانَ عَلَى وَاحِدٍ مِنْهُمْ سَقْيُ نَخْلَةٍ ، وَإِنْ كَانَ ثَمَرُهَا لِغَيْرِهِ لِأَنَّ عَلَى صَاحِبِ الْأَصْلِ سَقْيُهُ إذَا بَاعَ ثَمَرَتَهُ . وَقَالَ سَحْنُونٌ السَّقْيُ هَاهُنَا عَلَى رَبِّ الثَّمَرَةِ لِأَنَّ الْقَسْمَ تَمْيِيزُ حَقٍّ . ابْنُ يُونُسَ مَا قَالَ سَحْنُونٌ هُوَ الصَّوَابُ ، وَأَمَّا مَنْ بَاعَ أَصْلَ حَائِطٍ دُونَ ثَمَرَتِهِ فَالسَّقْيُ عَلَى الْبَائِعِ لِأَنَّ الْمُبْتَاعَ لَا يُسَلِّمُ لَهُ الْأَصْلَ حَتَّى يَجُذَّ الْبَائِعُ ثَمَرَتَهُ ، وَقَالَهُ الْإِمَامُ مَالِكٌ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ .

وَعَطَفَ عَلَى الْمَمْنُوعِ فَقَالَ ( أَوْ فِيهِ ) أَيْ الْقَسْمِ ( تَرَاجُعٌ ) أَيْ رُجُوعُ أَحَدِ الْمُتَقَاسِمَيْنِ بِمَالٍ عَلَى الْآخَرِ لِعَدَمِ تَسَاوِي الْقِسْمَيْنِ فِي الْقِيمَةِ ، كَدَارَيْنِ قِيمَةُ إحْدَاهُمَا مِائَةٌ وَالْأُخْرَى خَمْسُونَ عَلَى أَنَّ مَنْ صَارَتْ لَهُ ذَاتُ الْمِائَةِ يَدْفَعُ خَمْسَةً وَعِشْرِينَ لِمَنْ صَارَتْ لَهُ ذَاتُ الْخَمْسِينَ فَلَا يَجُوزُ لِأَنَّهُ غَرَرٌ إذْ لَا يَدْرِي كُلٌّ مِنْهُمَا حِينَ الْقَسْمِ هَلْ يَرْجِعُ أَوْ يُرْجَعُ عَلَيْهِ ، وَهَذَا فِي قِسْمَةِ الْقُرْعَةِ . وَأَمَّا فِي قِسْمَةِ التَّرَاضِي فَيَجُوزُ لِانْتِفَاءِ الْغَرَرِ وَيَمْتَنِعُ بِالْقُرْعَةِ فِي كُلِّ حَالٍ [ ص: 281 ] إلَّا أَنْ يَقِلَّ ) بِفَتْحٍ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا مَا يَرْجِعُ بِهِ أَحَدُهُمَا عَلَى الْآخَرِ فَيُغْتَفَرُ ، وَيَجُوزُ الْقَسْمُ الْمُشْتَمِلُ عَلَيْهِ بِالْقُرْعَةِ . اللَّخْمِيُّ لِأَنَّهُ لَا بُدَّ مِنْهُ وَلَا يَتَّفِقُ فِي الْغَالِبِ كَوْنُ قِيمَتَيْ الدَّارَيْنِ سَوَاءً ، فَإِنْ اخْتَلَفَتْ قِيمَتَا الدَّارَيْنِ فَكَانَ بَيْنَهُمَا يَسِيرٌ مِثْلُ كَوْنِ قِيمَةِ إحْدَاهُمَا مِائَةً وَالْأُخْرَى تِسْعِينَ فَلَا بَأْسَ أَنْ يَقْتَرِعَا عَلَى أَنَّ مَنْ تَصِيرُ لَهُ الَّتِي قِيمَتُهَا مِائَةٌ يُعْطِي صَاحِبَهُ خَمْسَةً ، وَتَعَقَّبَهُ ابْنُ عَرَفَةَ فَانْظُرْهُ ، وَنَصُّهُ ظَاهِرُ الرِّوَايَاتِ مَنْعُ التَّعْدِيلِ فِي قَسْمِ الْقُرْعَةِ بِالْعَيْنِ ، وَلَيْسَ مِنْ شَرْطِ قَسْمِ الدُّورِ اسْتِقْلَالُ شَرِيكٍ بِدَارٍ كَامِلَةٍ . وَفِي الرِّسَالَةِ وَقَسْمُ الْقُرْعَةِ لَا يَكُونُ إلَّا فِي صِنْفٍ وَاحِدٍ وَلَا يُؤَدِّي أَحَدُ الشُّرَكَاءِ ثَمَنًا ، فَإِنْ كَانَ فِيهِ تَرَاجُعٌ فَلَا يَجُوزُ الْقَسْمُ إلَّا بِتَرَاضٍ . عِيَاضٌ لَا يَجُوزُ تَعْدِيلُ السِّهَامِ بِزِيَادَةِ دَرَاهِمَ أَوْ دَنَانِيرَ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ غَيْرِ جِنْسِ الْمَقْسُومِ مِنْ إحْدَى الْجِهَتَيْنِ ، وَجَزَمَ الْمُصَنِّفُ فِي تَوْضِيحِهِ بِمَا قَالَهُ اللَّخْمِيُّ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( و ) إذا قسمت الثمرة لاختلاف الحاجة ثم قسمت الأصول فوقع نصيب كل من الثمرة في أصل الآخر ( سقى ذو ) أي صاحب ( الأصل ) أصله وإن كانت ثمرته لغيره على المشهور ، وشبه في وجوب السقي فقال ( ك ) سقي ( بائعه ) أي الأصل ( المستثني ) بكسر النون ، أي المشترط ( ثمرته ) أي الأصل المبيع فسقيه عليه حتى يجذ ثمرته ويسلمه لمشتريه . " ق " فيها لابن القاسم رحمه الله تعالى إذا اقتسما الثمرة كما وصفنا بعد قسمة الأصول كان على واحد منهم سقي نخلة ، وإن كان ثمرها لغيره لأن على صاحب الأصل سقيه إذا باع ثمرته . وقال سحنون السقي هاهنا على رب الثمرة لأن القسم تمييز حق . ابن يونس ما قال سحنون هو الصواب ، وأما من باع أصل حائط دون ثمرته فالسقي على البائع لأن المبتاع لا يسلم له الأصل حتى يجذ البائع ثمرته ، وقاله الإمام مالك رضي الله تعالى عنه .

وعطف على الممنوع فقال ( أو فيه ) أي القسم ( تراجع ) أي رجوع أحد المتقاسمين بمال على الآخر لعدم تساوي القسمين في القيمة ، كدارين قيمة إحداهما مائة والأخرى خمسون على أن من صارت له ذات المائة يدفع خمسة وعشرين لمن صارت له ذات الخمسين فلا يجوز لأنه غرر إذ لا يدري كل منهما حين القسم هل يرجع أو يرجع عليه ، وهذا في قسمة القرعة . وأما في قسمة التراضي فيجوز لانتفاء الغرر ويمتنع بالقرعة في كل حال [ ص: 281 ] إلا أن يقل ) بفتح فكسر مثقلا ما يرجع به أحدهما على الآخر فيغتفر ، ويجوز القسم المشتمل عليه بالقرعة . اللخمي لأنه لا بد منه ولا يتفق في الغالب كون قيمتي الدارين سواء ، فإن اختلفت قيمتا الدارين فكان بينهما يسير مثل كون قيمة إحداهما مائة والأخرى تسعين فلا بأس أن يقترعا على أن من تصير له التي قيمتها مائة يعطي صاحبه خمسة ، وتعقبه ابن عرفة فانظره ، ونصه ظاهر الروايات منع التعديل في قسم القرعة بالعين ، وليس من شرط قسم الدور استقلال شريك بدار كاملة . وفي الرسالة وقسم القرعة لا يكون إلا في صنف واحد ولا يؤدي أحد الشركاء ثمنا ، فإن كان فيه تراجع فلا يجوز القسم إلا بتراض . عياض لا يجوز تعديل السهام بزيادة دراهم أو دنانير أو غير ذلك من غير جنس المقسوم من إحدى الجهتين ، وجزم المصنف في توضيحه بما قاله اللخمي ، والله أعلم .