التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ تَنَازَعَ اثْنَانِ فِي مِلْكِ شَيْءٍ وَأَقَامَ كُلٌّ مِنْهُمَا بَيِّنَةً أَنَّهُ مِلْكُهُ وَتَعَذَّرَ تَرْجِيحُ إحْدَاهُمَا وَشَهِدَتْ إحْدَاهُمَا بِأَنَّهُ كَانَ بِيَدِ مَنْ شَهِدْت لَهُ بِالْأَمْسِ ( لَمْ يَأْخُذْهُ ) أَيْ الْمُتَنَازَعَ فِيهِ مَنْ شَهِدَ لَهُ ( بِأَنَّهُ ) أَيْ الْمُتَنَازَعَ فِيهِ ( كَانَ بِيَدِهِ ) أَمْسِ ; لِأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ مِنْ كَوْنِهِ بِيَدِهِ كَوْنُهُ مِلْكَهُ وَلَا مُسْتَحَقَّهُ ; لِأَنَّ وَضْعَ الْيَدِ أَعَمُّ ، وَالْأَعَمُّ لَا يُشْعِرُ بِالْأَخَصِّ ، فَلَمْ يَبْقَ إلَّا مُطْلَقُ الْحَوْزِ ، وَهَا هُوَ مَحُوزٌ فِي يَدِ الْآخَرِ الْيَوْمَ . ابْنُ شَاسٍ وَلَوْ شَهِدُوا أَنَّهُ انْتَزَعَهُ أَوْ غَصَبَهُ مِنْهُ أَوْ غَلَبَهُ عَلَيْهِ فَالشَّهَادَةُ جَائِزَةٌ ، وَيُجْعَلُ الْمُدَّعِي صَاحِبَ الْيَدِ فَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَتَبِعَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ . " غ " أَغْفَلَ الْمُصَنِّفُ هُنَا الثَّانِيَةَ ، وَذَكَرَ ابْنُ عَرَفَةَ أَنَّهُ لَا يَعْرِفُهُمَا مَعًا نَصًّا لِغَيْرِ ابْنِ شَاسٍ مِنْ أَهْلِ الْمَذْهَبِ ، مَعَ أَنَّ الثَّانِيَةَ فِي النَّوَادِرِ وَالْكَمَالُ لِلَّهِ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى . الْبُنَانِيُّ وَالْمَسْأَلَةُ الْأُولَى وَهِيَ مَسْأَلَةُ الْمُصَنِّفِ مَنْصُوصَةٌ لِأَشْهَبَ وَابْنِ الْقَاسِمِ ، وَالْكَمَالُ لِلَّهِ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى .

التُّونُسِيُّ رَأَيْت لِأَشْهَبَ لَوْ كَانَ عَبْدٌ بِيَدِ رَجُلٍ فَادَّعَاهُ آخَرُ وَأَقَامَ بَيِّنَةً أَنَّهُ كَانَ أَمْسِ بِيَدِهِ فَلَا يَكُونُ أَحَقَّ بِهِ حَتَّى تَقُومَ بَيِّنَةٌ بِأَنَّهُ مِلْكُهُ . التُّونُسِيُّ فِيهِ نَظَرٌ ; لِأَنَّ كَوْنَهُ فِي يَدِهِ أَمْسِ سَابِقٌ لِلَّذِي هُوَ بِيَدِهِ الْيَوْمَ فَيَجِبُ رَدُّهُ إلَى يَدِهِ حَتَّى يُثْبِتَ هَذَا أَنَّهُ كَانَ بِيَدِهِ قَبْلَهُ ; لِأَنَّ الْأَصْلَ أَنَّ كُلَّ مَنْ سَبَقَتْ يَدُهُ عَلَى شَيْءٍ لَا يَخْرُجُ مِنْ يَدِهِ إلَّا بِيَقِينٍ . ابْنُ مُحْرِزٍ قَوْلُ أَشْهَبَ صَحِيحٌ . الْعَوْفِيُّ كَلَامُ التُّونُسِيِّ ، وَمَذْهَبُ ابْنِ الْقَاسِمِ أَصْوَبُ مِنْ كَلَامِ أَشْهَبَ نَقَلَهُ الطِّخِّيخِيُّ وَأَبُو عَلِيٍّ ، وَقَوْلُ " غ " أَغْفَلَ الْمُصَنِّفُ هُنَا ، أَيْ فِي هَذَا الْبَابِ وَإِلَّا فَقَدَّمَ فِي بَابِ الْغَصْبِ مَا تُفْهَمُ الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ مِنْهُ ، حَيْثُ قَالَ كَشَاهِدٍ بِمِلْكٍ لِآخَرَ ، وَجَعَلْت ذَا يَدٍ لَا مَالِكًا وَالْمَسْأَلَةُ فِي الْمُدَوَّنَةِ كَمَا نَقَلَهُ " ق " هُنَا .

( و ) إن تنازع اثنان في ملك شيء وأقام كل منهما بينة أنه ملكه وتعذر ترجيح إحداهما وشهدت إحداهما بأنه كان بيد من شهدت له بالأمس ( لم يأخذه ) أي المتنازع فيه من شهد له ( بأنه ) أي المتنازع فيه ( كان بيده ) أمس ; لأنه لا يلزم من كونه بيده كونه ملكه ولا مستحقه ; لأن وضع اليد أعم ، والأعم لا يشعر بالأخص ، فلم يبق إلا مطلق الحوز ، وها هو محوز في يد الآخر اليوم . ابن شاس ولو شهدوا أنه انتزعه أو غصبه منه أو غلبه عليه فالشهادة جائزة ، ويجعل المدعي صاحب اليد ففرق بينهما وتبعه ابن الحاجب . " غ " أغفل المصنف هنا الثانية ، وذكر ابن عرفة أنه لا يعرفهما معا نصا لغير ابن شاس من أهل المذهب ، مع أن الثانية في النوادر والكمال لله سبحانه وتعالى . البناني والمسألة الأولى وهي مسألة المصنف منصوصة لأشهب وابن القاسم ، والكمال لله سبحانه وتعالى .

التونسي رأيت لأشهب لو كان عبد بيد رجل فادعاه آخر وأقام بينة أنه كان أمس بيده فلا يكون أحق به حتى تقوم بينة بأنه ملكه . التونسي فيه نظر ; لأن كونه في يده أمس سابق للذي هو بيده اليوم فيجب رده إلى يده حتى يثبت هذا أنه كان بيده قبله ; لأن الأصل أن كل من سبقت يده على شيء لا يخرج من يده إلا بيقين . ابن محرز قول أشهب صحيح . العوفي كلام التونسي ، ومذهب ابن القاسم أصوب من كلام أشهب نقله الطخيخي وأبو علي ، وقول " غ " أغفل المصنف هنا ، أي في هذا الباب وإلا فقدم في باب الغصب ما تفهم المسألة الثانية منه ، حيث قال كشاهد بملك لآخر ، وجعلت ذا يد لا مالكا والمسألة في المدونة كما نقله " ق " هنا .