( ولو ) ( فأولى بكونه من ضمان المشتري ) مما لم يشترط قطعه لتفريطه ، ومن ثم قطع بعضهم بكونه من ضمانه وقطع بعض آخر بكونه من ضمان البائع . ( بيع ) نحو ثمر ( قبل ) أو بعد ( بدو صلاحه بشرط قطعه ولم يقطع حتى هلك ) بجائحة
قال الأذرعي : لا وجه له إذا أخر المشتري عنادا ( ولو ) ، وهو مما يندر اختلاطه أو يتساوى فيه الأمران أو يجهل حاله صح بشرط القطع والإبقاء ومع الإطلاق ، أو مما ( يغلب تلاحقه واختلاط حادثه بالموجود ) بحيث لا يتميزان ( كتين وقثاء ) وبطيخ ( لم يصح ) البيع لانتفاء القدرة على تسليمه ( إلا أن يشترط ) أي أحد المتعاقدين ويوافقه الآخر ( قطع ثمره ) أو زرعه عند خوف الاختلاط فيصح البيع حينئذ لانتفاء المحذور ، فلو لم يتفق قطع حتى اختلط فكما في قوله ( ولو حصل الاختلاط ) أي قبل التخلية ( فيما يندر ) فيه الاختلاط أو فيما يتساوى فيه الأمران أو جهل فيه الحال ( فالأظهر أنه لا ينفسخ البيع ) لبقاء عين المبيع وتسليمه ممكن بالطريق الآتي فدعوى مقابله تعذره ممنوع وإن صححه المصنف في بعض كتبه وانتصر له جمع من المتأخرين وادعوا أنه المذهب ( بل يتخير المشتري ) بين الإجازة والفسخ إذ الاختلاط عيب حدث قبل التسليم ، ويؤخذ من ذلك تصحيح ما دل كلام ( بيع ثمر ) أو زرع بعد بدو الصلاح ولو لبعضه الرافعي عليه أنه خيار عيب فيكون فوريا ولا يتوقف على حاكم للصدق حد العيب السابق عليه فإنه بالاختلاط صار ناقص القيمة لعدم الرغبة فيه حينئذ ، وإن ذهب كثيرون إلى أنه على التراخي وتوقفه على الحاكم لأنه لقطع النزاع لا للعيب والثاني ينفسخ لتعذر تسليم المبيع وعلى الأول ( فإن سمح ) بفتح الميم ( له البائع بما حدث ) بهبة أو غيرها ويملك [ ص: 156 ] به أيضا هنا كما في الإعراض عن السنابل بخلافه عن النعل ، لأن عوده إلى المشتري متوقع ولا سبيل هنا إلى تمييز حق البائع ( سقط خياره في الأصح ) لزوال المحذور ولا أثر للمنة هنا لكونها في ضمن عقد وفي مقابلة عدم فسخه .
والثاني لا يسقط لما في قبوله من المنة ، وكلام المصنف كأصله تبعا للإمام .
والغزالي يقتضي تخيير المشتري أولا حتى تجوز مبادرته للفسخ ، فإن بادر البائع أولا وسمح سقط خياره وهو الأصح ، وإن قال في المطلب إنه مخالف لنص والأصحاب فإنهم خيروا البائع أولا فإن سمح بحقه أقر العقد وإلا فسخ . الشافعي
أما لو وقع الاختلاط بعد التخلية فلا انفساخ أيضا ولا خيار ، بل إن اتفقا على شيء فذاك وإلا صدق ذو اليد بيمينه في قدر حق الآخر ، وهل اليد بعد التخلية للبائع أو للمشتري أو لهما ، فيه أوجه أوجهها ثانيها كما اقتضاه كلام الرافعي .