( حكم صحيحها في الضمان وعدمه ) لأن العقد إن اقتضى صحيحه الضمان بعد التسليم كالبيع والإعارة ففاسده أولى أو عدمه كالرهن والهبة من غير ثواب والعين المستأجرة ففاسده كذلك لأن واضع اليد أثبتها بإذن المالك ولم يلتزم بالعقد ضمانا ، والمراد بما ذكر التسوية في أصل الضمان لا في الضامن ولا في المقدار فإنهما قد لا يستويان ، وخرج بزيادة الصادرة من رشيد ما لو صدر من غيره ما لا يقتضي صحيحه الضمان فإنه مضمون قال بعضهم : لا يصح استثناء هذه فإن عقده باطل لا فاسد لرجوع الخلل إلى ركن العقد ، ويرد بأنه لا يأتي إلا على من فرق بين الباطل والفاسد وهما مترادفان إلا في أربع مسائل واستثنى من الأول ما لو ( وحكم فاسد العقود ) الصادرة من رشيد لي فهو قراض فاسد ولا يستحق العامل أجرة ، وما لو قال [ ص: 283 ] قارضتك على أن الربح كله لي فهو كالقراض فيكون فاسدا ولا يستحق العامل أجرة ، وما لو صدر عقد الذمة من غير الإمام فهو فاسد ولا جزية فيه على الذمي ، وما لو قال : ساقيتك على أن الثمرة كلها استقرت الأجرة ولو كانت الإجارة فاسدة لم تستقر ، وما لو عرض العين المكتراة على المكتري فامتنع من قبضها إلى أن انفضت المدة فهو فاسد ولا يستحق العامل أجرة ، واستثنى من الثاني الشركة فإنه لا يضمن كل منهما عمل الآخر مع صحتها ويضمنه مع فسادها ، وما لو ساقاه على ودي مغروس أو ليغرسه ويتعهده مدة والثمرة بينهما وقدر مدة لا تتوقع فيها الثمرة فللمالك تضمينه وإن كان القرار على المتعدي مع أنه لا ضمان في صحيح الرهن والإجارة . وإلى هذه المسائل أشار الأصحاب بالأصل في قولهم : الأصل أن فاسد كل عقد إلخ ، وفي الحقيقة لا يصح استثناء شيء من القاعدة لا طردا ولا عكسا لأن المراد بالضمان المقابل للأمانة بالنسبة للعين لا بالنسبة لأجرة ولا غيرها ، فالرهن صحيحه أمانة وفاسده كذلك والإجارة مثله ، والبيع والعارية صحيحها مضمون وفاسدهما مضمون فلا يرد شيء ومن فروع هذه القاعدة ما ذكره بقوله . صدر الرهن أو الإجارة من متعد كغاصب فتلفت العين في يد المرتهن أو المستأجر