( ولو ) ( كان المبيع ) له مثليا كأن كان ( حنطة فخلطها ) المشتري ( بمثلها أو دونها ) قبل الحجر أو بعده ( فله ) أي للبائع بعد الفسخ ( أخذ قدر المبيع من المخلوط ) ويكون في الدون مسامحا بنقصه كنقص العيب قبل الحجر أو بعده ولا يجاب طالب البيع وقسمة الثمن كما لا يجبر الشريك على البيع ، هذا إذا خلطه المشتري ، [ ص: 349 ] فلو خلطه أجنبي ضارب البائع بنقص الخلط كما في العيب .

قاله الزركشي ، وناقض الإسنوي بينه وبين قولهم في باب الغصب والخلط هلاك إن لم يتميز ، وفرق غيره بأنا إذا لم نثبت الشركة هنا لم يحصل للبائع تمام حقه بل يحتاج إلى المضاربة به ، وفي الغصب يحصل للمالك تمام البدل ( أو ) خلطها ( بأجود ) منها ( فلا رجوع ) في المخلوط ( في الأظهر ) بل يضارب بالثمن فقط لتعذر الرجوع في عينه مع تضرر المفلس فتتعين المضاربة بما ذكر ، نعم إن قل الأجود بحيث لا تظهر به زيادة في الحس ويقع مثله بين الكيلين .

قال الإمام : فالوجه القطع بالرجوع كما في الروضة ، والثاني له الرجوع ويباعان ويوزع الثمن على نسبة القيمة ، ولو كان المختلط من غير جنس المبيع كزيت بشيرج فلا رجوع لعدم جواز القسمة لانتفاء التماثل فهو كالتالف

( وَلَوْ ) ( كَانَ الْمَبِيعُ ) لَهُ مِثْلِيًّا كَأَنْ كَانَ ( حِنْطَةً فَخَلَطَهَا ) الْمُشْتَرِي ( بِمِثْلِهَا أَوْ دُونَهَا ) قَبْلَ الْحَجْرِ أَوْ بَعْدَهُ ( فَلَهُ ) أَيْ لِلْبَائِعِ بَعْدَ الْفَسْخِ ( أَخْذُ قَدْرِ الْمَبِيعِ مِنْ الْمَخْلُوطِ ) وَيَكُونُ فِي الدُّونِ مُسَامَحًا بِنَقْصِهِ كَنَقْصِ الْعَيْبِ قَبْلَ الْحَجْرِ أَوْ بَعْدَهُ وَلَا يُجَابُ طَالِبُ الْبَيْعِ وَقِسْمَةِ الثَّمَنِ كَمَا لَا يُجْبَرُ الشَّرِيكُ عَلَى الْبَيْعِ ، هَذَا إذَا خَلَطَهُ الْمُشْتَرِي ، [ ص: 349 ] فَلَوْ خَلَطَهُ أَجْنَبِيٌّ ضَارَبَ الْبَائِعُ بِنَقْصِ الْخَلْطِ كَمَا فِي الْعَيْبِ .

قَالَهُ الزَّرْكَشِيُّ ، وَنَاقَضَ الْإِسْنَوِيُّ بَيْنَهُ وَبَيْنَ قَوْلِهِمْ فِي بَابِ الْغَصْبِ وَالْخَلْطِ هَلَاكٌ إنْ لَمْ يَتَمَيَّزْ ، وَفَرْقُ غَيْرِهِ بِأَنَّا إذَا لَمْ نُثْبِتْ الشَّرِكَةَ هُنَا لَمْ يَحْصُلْ لِلْبَائِعِ تَمَامُ حَقِّهِ بَلْ يَحْتَاجُ إلَى الْمُضَارَبَةِ بِهِ ، وَفِي الْغَصْبِ يَحْصُلُ لِلْمَالِكِ تَمَامُ الْبَدَلِ ( أَوْ ) خَلَطَهَا ( بِأَجْوَدَ ) مِنْهَا ( فَلَا رُجُوعَ ) فِي الْمَخْلُوطِ ( فِي الْأَظْهَرِ ) بَلْ يُضَارِبُ بِالثَّمَنِ فَقَطْ لِتَعَذُّرِ الرُّجُوعِ فِي عَيْنِهِ مَعَ تَضَرُّرِ الْمُفْلِسِ فَتَتَعَيَّنُ الْمُضَارَبَةُ بِمَا ذُكِرَ ، نَعَمْ إنْ قَلَّ الْأَجْوَدُ بِحَيْثُ لَا تَظْهَرُ بِهِ زِيَادَةٌ فِي الْحِسِّ وَيَقَعُ مِثْلُهُ بَيْنَ الْكَيْلَيْنِ .

قَالَ الْإِمَامُ : فَالْوَجْهُ الْقَطْعُ بِالرُّجُوعِ كَمَا فِي الرَّوْضَةِ ، وَالثَّانِي لَهُ الرُّجُوعُ وَيُبَاعَانِ وَيُوَزَّعُ الثَّمَنُ عَلَى نِسْبَةِ الْقِيمَةِ ، وَلَوْ كَانَ الْمُخْتَلِطُ مِنْ غَيْرِ جِنْسِ الْمَبِيعِ كَزَيْتٍ بِشَيْرَجٍ فَلَا رُجُوعَ لِعَدَمِ جَوَازِ الْقِسْمَةِ لِانْتِفَاءِ التَّمَاثُلِ فَهُوَ كَالتَّالِفِ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ فَلَهُ ) أَيْ وَاحِدًا أَوْ مُتَعَدِّدًا ، وَهَلْ الْمُرَادُ أَنَّهُ إذَا طَلَبَ ذَلِكَ أُجِيبَ إلَيْهِ وَلَيْسَ لَهُ الِاسْتِقْلَالُ بِأَخْذِهِ ; لِأَنَّهُ بِالرُّجُوعِ تَصِيرُ الْحِنْطَةُ مُشْتَرَكَةً بَيْنَ الْبَائِعِ وَالْمُفْلِسِ ، وَأَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ لَيْسَ لَهُ الِاسْتِقْلَالُ بِأَخْذِ حِصَّتِهِ مِنْ الْمُشْتَرَكِ فَيَطْلُبُ قَدْرَ مَا تَخُصُّهُ مِنْ الْقَاضِي فَيُفْرِزُهُ لَهُ

( قَوْلُهُ : وَلَا يُجَابُ طَالِبُ الْبَيْعِ ) [ ص: 349 ] مُشْتَرِيًا كَانَ أَوْ بَائِعًا

( قَوْلُهُ : فَلَوْ خَلَطَهُ أَجْنَبِيٌّ ) أَيْ أَوْ الْبَائِعُ ; لِأَنَّهُ حِينَ خَالَطَهُ تَعَدَّى بِهِ : أَيْ فَيَغْرَمُ أَرْشَ النَّقْصِ لِلْغُرَمَاءِ حَالًا ، ثُمَّ إنْ رَجَعَ فِي الْعَيْنِ بَعْدَ الْحَجْرِ ضَارَبَهُ بِمَا غَرِمَ ، وَإِنْ لَمْ يَرْجِعْ فِيهَا ضَارَبَ بِكُلِّ الثَّمَنِ .

وَبَقِيَ مَا لَوْ اخْتَلَطَ بِنَفْسِهِ ، وَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ مِثْلَ مَا لَوْ خَلَطَهُ الْمُشْتَرِي ( قَوْلُهُ : أَوْ خَلَطَهَا ) أَيْ الْمُشْتَرِي ، وَمِثْلُهُ مَا لَوْ خَلَطَهَا أَجْنَبِيٌّ ، وَلَوْ كَانَ الْبَائِعُ أَوْ اخْتَلَطَتْ بِنَفْسِهَا ; لِأَنَّهُ لَوْ جُوِّزَ لَهُ الرُّجُوعُ لَأَضَرَّ بِالْمُفْلِسِ كَمَا يَأْتِي ( قَوْلُهُ : مَعَ تَضَرُّرِ الْمُفْلِسِ ) أَيْ إنْ أَخَذَ قَدْرَ الْمَخْلُوطِ كَمَا هُوَ الْفَرْضُ ، وَإِنْ أَخَذَ دُونَهُ مِنْ الْمَخْلُوطِ بِقَدْرِ الْمَبِيعِ فَهُوَ رِبًا ; لِأَنَّ مَا أَخَذَهُ مِنْ الْأَجْوَدِ مِنْ غَيْرِ النَّوْعِ وَهُوَ لَا بُدَّ فِيهِ مِنْ لَفْظِ الِاسْتِبْدَالِ وَهُوَ عَقْدٌ وَالْإِجْبَارُ عَلَى بَيْعِ الْكُلِّ وَالتَّوْزِيعُ عَلَى الْقِيمَتَيْنِ بَعِيدٌ ; إذْ لَا ضَرُورَةَ إلَيْهِ ا هـ حَجّ بِتَصَرُّفٍ

( قَوْلُهُ : وَلَوْ كَانَ الْمُخْتَلَطُ إلَخْ ) هَذِهِ الصُّورَةُ خَرَجَتْ بِقَوْلِ الْمَتْنِ خَلَطَهَا بِمِثْلِهَا

( قَوْلُهُ : فَهُوَ كَالتَّالِفِ ) أَيْ فَيُضَارِبُ

حاشية الشبراملسي

( قوله فله ) أي واحدا أو متعددا ، وهل المراد أنه إذا طلب ذلك أجيب إليه وليس له الاستقلال بأخذه ; لأنه بالرجوع تصير الحنطة مشتركة بين البائع والمفلس ، وأحد الشريكين ليس له الاستقلال بأخذ حصته من المشترك فيطلب قدر ما تخصه من القاضي فيفرزه له

( قوله : ولا يجاب طالب البيع ) [ ص: 349 ] مشتريا كان أو بائعا

( قوله : فلو خلطه أجنبي ) أي أو البائع ; لأنه حين خالطه تعدى به : أي فيغرم أرش النقص للغرماء حالا ، ثم إن رجع في العين بعد الحجر ضاربه بما غرم ، وإن لم يرجع فيها ضارب بكل الثمن .

وبقي ما لو اختلط بنفسه ، وينبغي أن يكون مثل ما لو خلطه المشتري ( قوله : أو خلطها ) أي المشتري ، ومثله ما لو خلطها أجنبي ، ولو كان البائع أو اختلطت بنفسها ; لأنه لو جوز له الرجوع لأضر بالمفلس كما يأتي ( قوله : مع تضرر المفلس ) أي إن أخذ قدر المخلوط كما هو الفرض ، وإن أخذ دونه من المخلوط بقدر المبيع فهو ربا ; لأن ما أخذه من الأجود من غير النوع وهو لا بد فيه من لفظ الاستبدال وهو عقد والإجبار على بيع الكل والتوزيع على القيمتين بعيد ; إذ لا ضرورة إليه ا هـ حج بتصرف

( قوله : ولو كان المختلط إلخ ) هذه الصورة خرجت بقول المتن خلطها بمثلها

( قوله : فهو كالتالف ) أي فيضارب