ولو فالأوجه عدم الترجيح خلافا تنازعا أرضا ولأحدهما فيها بناء وغراس ، وقوله : لأن العادة لم تجر بإعارة الأرض لهما يرد بأنها جارية بالإجارة لذلك ، ولو للقاضي الحسين فمن الباب إلى المرقى مشترك بينهما ، والباقي للأسفل ، والسلم في موضع الرقي للأعلى ، ولو لم يسمر لعود منفعته إليه كما نقله تنازعا في دهليز أو عرصة ابن كج عن الأكثرين ، وما نقل عن ابن خيران من أنه للأسفل كسائر المنقولات يرد بالفرق بينهما بما مر من التعليل وإن قال الشيخان : إنه الوجه .
أما غير المثبت بموضع الرقي فهو لمن هو في ملكه وكالمثبت السابق المبني من لبن أو آجر ولا شيء تحته ، فإن كان تحته بيت فهو : أي المرقى لا البيت الذي تحته بينهما ، أو موضع حب أو جرة فالمرقى للأعلى عملا بالظاهر مع ضعف منفعة الأسفل [ ص: 420 ] ويجوز على ما رجح ، وفيه وقفة ، وللآخر تعليق معتاد به ، ولو بوتد يتده ; لأنا لو لم نجوز ذلك لعظم الضرر وتعطلت المنافع ، بخلاف نحو الجدار كما مر اتباعا للعرف ، ولأن الأعلى هنا ثبت له الانتفاع قطعا فثبت للأسفل تسوية بينهما ، وثم لم يثبت لأحدهما فلم يثبت للآخر تسوية بينهما . لصاحب العلو شريكا كان أو أجنبيا وضع أثقال معتادة على السقف وغرز وتد به