( والمذهب صحة ) بفتح الراء وسكونها وهو التبعة : أي المطالبة سمي به لالتزامه الغرامة عند إدراك المستحق عين ماله ويسمى ضمان العهدة وإن لم يكن ثابتا لمسيس الحاجة إليه في نحو غريب لو خرج مبيعه أو ثمنه مستحقا لم يظفر به ، على أنه ليس من ضمان ما لم يجب مطلقا ; لأن المقابل لو خرج عما شرط تبين وجوب رد المضمون ( بعد قبض ) ما يضمن من ( الثمن ) في التصوير الآتي والمبيع فيما يذكره بعد ; لأنه إنما يدخل في ضمان البائع حينئذ وقبل القبض ، وكذا معه كما هو ظاهر كلامهم لم يتحقق ذلك ، فخرج ما لو ضمان الدرك فلا يصح أن يضمن له دركه لعدم القبض ونحوه ، وأفتى باع الحاكم عقار غائب للمدعي بدينه بأنه لو ابن الصلاح لم يلزم الضامن شيء من الأجرة لبقاء الدين الذي هو أجرة بحاله فلم يفوت عليه شيئا ( وهو أن يضمن للمشتري الثمن ) وقد علم قدره ( إن خرج المبيع مستحقا ) أو مأخوذا بشفعة كبيع سابق ( أو معيبا ) ورده المشتري ( أو ناقصا لنقص الصنجة ) بفتح الصاد ، وفي [ ص: 440 ] نسخة بدل اللام كاف فيشمل نقص القدر ونقص الصفة المشروطة كما لو باعه بشرط كونه من نوع كذا وضمن ضامن عهدة ذلك وأل في الثمن للجنس فشمل كله كما تقرر وما لو أجر المدين وقفا عليه بدينه وضمن ضامن دركه فبان بطلان الإجارة لنقص صنجة أو صفة وحينئذ فلا اعتراض عليه وإن صوره جمع بغير ذلك لخروجه عما الكلام فيه ، ولو ضمن بعضه إن خرج بعض مقابله مستحقا أو معيبا أو ناقصا اختص بما إذا خرج بالثمن المعين مستحقا ; إذ هو المتبادر لا ما خرج فاسدا بغير الاستحقاق ، وذكر الضمان للمشتري كأنه للغالب لصحته للبائع بأن يضمن له المبيع بعد قبض المشتري له إن خرج الثمن المعين مستحقا مثلا ، ولو أطلق ضمان العهدة أو الدرك صح أيضا على وزان ما ذكر ، ومثله ضمن للمستأجر أو الأجير الدرك ، قاله ضمان درك زيف أو نقص صنجة ما قبض من الدين الماوردي .
قال : فإن طلب الضامن أن يعطيه المؤدى ليبدله له لم يعطه : أي بل يبدله له ويبقى نحو المعيب في يده حتى يأتي مالكه .
قيل : ويؤخذ من ذلك ضعف قول الأنوار : ولا يطالب البائع الضامن قبل رد نحو المعيب للمشتري ، وفيه نظر لإمكان حمل كلامه على عدم مطالبته قبل وجود الرد المقتضي للمطالبة بالأصالة ، بل كلامهم صريح في أنه لا بد في المطالبة من رده بعيب أو نحوه مما ضمنه .
واعلم أن إن بقي وسهل رده وبدله : أي قيمته إن عسر رده للحيلولة ، ومثل المثلي وقيمة المتقوم إن تلف ، وتعلقه بالبدل أظهر ; لأنه على غير قاعدة ضمان الأعيان ، ومن صحة الضامن الدرك يغرم بدل العين عند تلفها ، بخلاف متعلق ضمان الدرك عين المبيع أو الثمن ، وقول المطلب ليس المضمون هنا رد العين : أي وحدها وإلا لزم أن لا تجب قيمتها عند التلف ، بل المضمون المالية عند تعذر الرد حتى لو بان الاستحقاق [ ص: 441 ] والثمن في البائع لا يطالب الضامن بقيمته ظاهر كلامهم يخالفه . ضامن العين المغصوبة والمستعارة
والحاصل أن ضمان العهدة يكون ضمان عين فيما إذا كان الثمن معينا باقيا لم يتلف ، وضمان ذمة فيما عدا ذلك ، ولا يجري ضمان الدرك في نحو الرهن كما بحثه الولي العراقي لأنه لا ضمان فيه