أما فليس لهم الأخذ وإن انحصروا لتوقفها على النية ، وقضيته أنه لو عزل قدرها ونوى وعلموا ذلك جاز للمحصورين أخذها بالظفر حينئذ ، والأقرب خلافه إذ لا يتعين لها بما ذكر بدليل أن له الإخراج من غيره ، الزكاة لو امتنع المالك من أدائها وظفر المستحقون بجنسها فقال : ما أخذت فأراد استحلافه كان له أن يحلف أنه ما أخذ من ماله شيئا ولو كان مقرا لكنه يدعي تأجيله كذبا ولو حلف لحلف فللمستحق الأخذ من ماله مما يظفر به أو كان مقرا لكنه ادعى الإعسار وأقام بينة أو صدق بيمينه ورب الدين [ ص: 336 ] يعلم له مالا كتمه فإن لم يقدر على بينة فله الأخذ منه ولو جحد قرابة من تلزمه نفقته أو ادعى العجز عنها كاذبا أو أنكر الزوجية فعلى التفصيل الذي قررناه لكنه إنما يأخذ قوت يوم بيوم مما يظفر به ( وإذا جاز الأخذ ) ظفرا ( فله كسر باب ونقب جدار ) لغريمه لم يتعلق به حق كرهن وإجارة وحجر فلس ووصية كما مر ( لا يصل إلى المال إلا به ) لأن من استحق شيئا استحق الوصول إليه ولا ضمان عليه كدفع الصائل ولو كان بذلك أجنبيا لم يجز فإن فعل ضمن ويمتنع النقب ونحوه في غير متعد لنحو صغر قال ولو ادعى من أخذ من ماله على الظافر أنه أخذ من ماله كذا الأذرعي : وفي غائب معذور وإن جاز الأخذ وشمل كلام المصنف رحمه الله ما لو كان الذي له تافه القيمة أو اختصاصا كما بحثه الأذرعي ( ثم المأخوذ من جنسه ) أي جنس حقه ( يتملكه ) بدلا عنه قال الإسنوي : وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه وليس كذلك ووجهه أن هذا الفعل إنما يجوز لمن يقصد أخذ حقه بلا شك ولهذا قال الروياني وغيره : لو أخذه ليكون رهنا بحقه لم يجز وإذا وجد القصد مقارنا للأخذ كفى ولا حاجة إلى اشتراطه بعد ذلك ولهذا قال الإمام : فإن قصد أخذه عن حقه ملكه وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى ووافقه الأذرعي ثم قال : فمعنى يتملكه يتموله ويتصرف فيه والأوجه حمل الأول على ما إذا كان بصفته أو صفة أدون ، والثاني على غير الجنس أو غير الصفة بأن كان بصفة أرفع إذ هو كغير الجنس فيما يأتي فيه ، ( و ) المأخوذ ( من غيره ) أي الجنس أو منه وهو بصفة أرفع كما تقرر ( يبيعه ) بنفسه أو نائبه لأجنبي لا لنفسه اتفاقا أي ولا لمحجوره كما هو ظاهر لامتناع تولي الطرفين وللتهمة ومحل ذلك حيث لم يتيسر علم القاضي به لعدم علمه ولا بينة أو مع أحدهما لكنه يحتاج لمؤنة ومشقة وإلا اشترط إذنه ( وقيل : يجب [ ص: 337 ] دفعه إلى قاض يبيعه ) مطلقا كما لو أمكنه تخليص حقه بالمطالبة والتقاص ولا يبيعه إلا بنقد البلد ثم إن كان جنس حقه تملكه وإلا اشترى جنس حقه لا بصفة أرفع وتملكه وقد علم مما تقرر أنه لو فله أخذها وتملكها أو مكسرة فظفر بصحاح جاز أخذها لاتحاد الجنس ، ولا يمتلكها ولا يشتري بها مكسرة لا متفاضلا للربا ولا متساويا لأنه يجحف بالمأخوذ منه لكن يبيع صحاح الدراهم بدنانير ويشتري بها دراهم مكسرة ويتملكها ( والمأخوذ ) من الجنس وغيره ( مضمون عليه ) أي الآخذ لأنه أخذه لحظ نفسه ( في الأصح فيضمنه إن تلف قبل تملكه ) أي الجنس ( و ) قبل ( بيعه ) أي غير الجنس ، بل ويضمن ثمنه أيضا إن تلف بعد البيع وقبل شراء الجنس به فليبادر بحسب الإمكان ، فإن أخر فنقصت قيمته ضمن النقص ، ولو نقصت وارتفعت وتلف ضمن الأكثر قبل التملك لمالكه والثاني لا يضمنه من غير تفريط لأنه مأخوذ للتوثق والتوصل به إلى الحق فأشبه الرهن ، وإذن الشرع في الأخذ يقوم مقام إذن المالك . كان حقه دراهم صحاحا فظفر بمكسرة