( و ) الخلع ( هو من الكنايات فيعتبر فيه ما يعتبر فيها ) من قرائن الطلاق ، لكن لو قضي بكونه فسخا نفذ لأنه مجتهد فيه ، وقيل لا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَالْخُلْعُ مِنْ الْكِنَايَاتِ ) لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ الِانْخِلَاعَ عَنْ اللِّبَاسِ ، أَوْ الْخَيْرَاتِ ، أَوْ عَنْ النِّكَاحِ عِنَايَةٌ ، وَمِثْلُهُ الْمُبَارَأَةُ ( قَوْلُهُ : فَيُعْتَبَرُ فِيهِ مَا يُعْتَبَرُ فِيهَا ) وَيَقَعُ بِهِ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ إلَّا إنْ نَوَى ثَلَاثًا فَتَكُونُ ثَلَاثًا ، وَإِنْ نَوَى ثِنْتَيْنِ كَانَتْ وَاحِدَةً بَائِنَةً كَمَا فِي الْحَاكِمِ ( قَوْلُهُ : مِنْ قَرَائِنِ الطَّلَاقِ ) كَمُذَاكَرَةِ الطَّلَاقِ وَسُؤَالِهَا لَهُ . وَفِي الدُّرِّ الْمُنْتَقَى : وَتَسْمِيَةُ الْمَالِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مُتَقَوِّمًا مِنْ الْقَرَائِنِ . ا هـ . ط ( قَوْلُهُ : لَوْ قُضِيَ بِكَوْنِهِ فَسْخًا ) أَيْ كَمَا هُوَ قَوْلُ الْحَنَابِلَةِ إنَّهُ لَا يَقَعُ بِهِ طَلَاقٌ بَلْ هُوَ فَسْخٌ لَا يَنْقُصُ الْعِدَدَ بِشَرْطِ عَدَمِ نِيَّةِ الطَّلَاقِ بَحْرٌ . مَطْلَبٌ مَعْنَى الْمُجْتَهَدِ فِيهِ

( قَوْلُهُ : نَفَذَ لِأَنَّهُ مُجْتَهَدٌ فِيهِ ) أَيْ مَوْضِعُ اجْتِهَادٍ صَحِيحٍ ، بِمَعْنَى أَنَّهُ يَسُوغُ فِيهِ الِاجْتِهَادُ لِأَنَّهُ لَمْ يُخَالِفْ كِتَابًا وَلَا سُنَّةً مَشْهُورَةً وَلَا إجْمَاعًا ، إذْ لَوْ خَالَفَ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ فِي رَأْيِ الْمُجْتَهِدِ لَمْ يَكُنْ مُجْتَهَدًا فِيهِ ، حَتَّى لَوْ حَكَمَ بِهِ حَاكِمٌ يَرَاهُ لَا يَنْفُذُ كَمَا قَرَّرَ فِي مَحَلِّهِ وَيَأْتِي فِي أَوَّلِ الْبَابِ الْآتِي عَنْ الْفَتْحِ مَا يُوضِحُهُ . وَلَا يَخْفَى أَنَّ الْمُرَادَ بِقَوْلِهِ نَفَذَ هُوَ مَا لَوْ حَكَمَ بِهِ حَنْبَلِيٌّ فِي مَسْأَلَتِنَا بِخِلَافِ الْحَنَفِيِّ فَإِنَّهُ وَإِنْ صَحَّ حُكْمُهُ بِغَيْرِ مَذْهَبِهِ عَلَى أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ ، لَكِنَّهُ فِي زَمَانِنَا لَا يَصِحُّ اتِّفَاقًا [ ص: 445 ] لِتَقْيِيدِ السُّلْطَانِ قَضَاءَهُ بِالْحُكْمِ الصَّحِيحِ مِنْ مَذْهَبِنَا فَلَا يَنْفُذُ حُكْمُهُ بِالضَّعِيفِ فَضْلًا عَنْ مَذْهَبِ الْغَيْرِ فَافْهَمْ .

( قوله : والخلع من الكنايات ) لأنه يحتمل الانخلاع عن اللباس ، أو الخيرات ، أو عن النكاح عناية ، ومثله المبارأة ( قوله : فيعتبر فيه ما يعتبر فيها ) ويقع به تطليقة بائنة إلا إن نوى ثلاثا فتكون ثلاثا ، وإن نوى ثنتين كانت واحدة بائنة كما في الحاكم ( قوله : من قرائن الطلاق ) كمذاكرة الطلاق وسؤالها له . وفي الدر المنتقى : وتسمية المال وإن لم يكن متقوما من القرائن . ا هـ . ط ( قوله : لو قضي بكونه فسخا ) أي كما هو قول الحنابلة إنه لا يقع به طلاق بل هو فسخ لا ينقص العدد بشرط عدم نية الطلاق بحر . مطلب معنى المجتهد فيه

( قوله : نفذ لأنه مجتهد فيه ) أي موضع اجتهاد صحيح ، بمعنى أنه يسوغ فيه الاجتهاد لأنه لم يخالف كتابا ولا سنة مشهورة ولا إجماعا ، إذ لو خالف شيئا من ذلك في رأي المجتهد لم يكن مجتهدا فيه ، حتى لو حكم به حاكم يراه لا ينفذ كما قرر في محله ويأتي في أول الباب الآتي عن الفتح ما يوضحه . ولا يخفى أن المراد بقوله نفذ هو ما لو حكم به حنبلي في مسألتنا بخلاف الحنفي فإنه وإن صح حكمه بغير مذهبه على أحد القولين ، لكنه في زماننا لا يصح اتفاقا [ ص: 445 ] لتقييد السلطان قضاءه بالحكم الصحيح من مذهبنا فلا ينفذ حكمه بالضعيف فضلا عن مذهب الغير فافهم .