( شرط البراءة من نفقة الولد إن وقتا كسنة ) صح ( ولزم وإلا لا ) بحر ، وفيه عن المنتقى وغيره : لو كان الولد رضيعا صح - وإن لم يوقتا - وترضعه حولين بخلاف الفطيم ; [ ص: 456 ] ولو تزوجها ، أو هربت ، أو ماتت أو مات الولد رجع ببقية نفقة الولد والعدة إلا إذا شرطت براءتها ولها مطالبته بكسوة الصبي إلا إذا اختلعت عليها أيضا ، ولو فطيما فيصح كالظئر .

التالي السابق

عرض الحاشية

مَطْلَبٌ فِي الْخُلْعِ عَلَى نَفَقَةِ الْوَلَدِ .

( قَوْلُهُ : مِنْ نَفَقَةِ الْوَلَدِ ) شَمِلَ الْحَمْلَ بِأَنْ شَرَطَ بَرَاءَتَهُ مِنْ نَفَقَةٍ إذَا وَلَدَتْهُ ( قَوْلُهُ : مِنْ نَفَقَةِ الْوَلَدِ ) وَهِيَ مُؤْنَةُ الرَّضَاعِ ، كَذَا فِي الْبَحْرِ عَنْ الْفَتْحِ ، وَمِثْلُهُ فِي الْكِفَايَةِ وَالِاخْتِيَارِ ( قَوْلُهُ : وَفِيهِ عَنْ الْمُنْتَقَى إلَخْ ) ظَاهِرُهُ أَنَّ هَذِهِ رِوَايَةٌ أُخْرَى يُؤَيِّدُهُ مَا فِي الْخُلَاصَةِ ، وَإِنَّمَا يَصِحُّ عَلَى إمْسَاكِ الْوَلَدِ إذَا بَيَّنَ الْمُدَّةَ ، وَإِنْ لَمْ يُبَيِّنْ لَا يَصِحُّ سَوَاءٌ كَانَ الْوَلَدُ رَضِيعًا ، أَوْ فَطِيمًا . وَفِي الْمُنْتَقَى إلَخْ قُلْت : وَلَعَلَّ وَجْهَ الرِّوَايَةِ الْأُولَى أَنَّ الْخُلْعَ إذَا وَقَعَ عَلَى نَفَقَةٍ ، أَوْ إمْسَاكِهِ - وَهُوَ رَضِيعٌ - يُفْضِي إلَى الْمُنَازَعَةِ لِأَنَّ الْمَرْأَةَ أَرَادَتْ نَفَقَتَهُ شَهْرًا مَثَلًا ، وَالزَّوْجَ يَقُولُ : أَكْثَرَ . وَوَجْهُ الرِّوَايَةِ الثَّانِيَةِ أَنَّ كَوْنَهُ رَضِيعًا قَرِينَةٌ عَلَى إرَادَةِ مُدَّةِ الرَّضَاعِ ، وَقَدْ جَزَمَ بِهَذِهِ الرِّوَايَةِ فِي الْخَانِيَّةِ وَالْبَزَّازِيَّةِ ( قَوْلُهُ : بِخِلَافِ الْفَطِيمِ ) لِأَنَّ مُدَّةَ بَقَائِهِ عِنْدَهَا اسْتِغْنَاءُ الْغُلَامِ وَحَيْضُ الْجَارِيَةِ وَهِيَ مَجْهُولَةٌ . ا هـ . ح . [ ص: 456 ] قُلْت : لَمْ أَرَ هَذَا التَّعْلِيلَ لِغَيْرِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرٌ إذَا كَانَ الْخُلْعُ عَلَى إمْسَاكِهِ عِنْدَهَا مُدَّةَ الْحَضَانَةِ عَلَى أَنَّهُ لَا يَظْهَرُ عَلَى الْقَوْلِ الْمُعْتَمَدِ مِنْ تَقْدِيرِ مُدَّةِ الْحَضَانَةِ بِسَبْعٍ لِلْغُلَامِ وَعَشْرٍ لِلْجَارِيَةِ ، بَلْ الظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُ أَنَّ الْخُلْعَ إذَا كَانَ عَلَى نَفَقَةِ الْوَلَدِ وَهُوَ رَضِيعٌ يُرَادُ بِهَا مُؤْنَةُ الرَّضَاعِ لِأَنَّ نَفَقَتَهُ هِيَ إرْضَاعُهُ وَهُوَ مُؤَقَّتٌ شَرْعًا فَتَنْصَرِفُ إلَيْهِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ فَطِيمًا فَلَا بُدَّ مِنْ التَّوْقِيتِ لِأَنَّ نَفَقَتَهُ طَعَامُهُ وَشَرَابُهُ وَذَلِكَ لَيْسَ لَهُ وَقْتٌ مَخْصُوصٌ لِأَنَّهُ يَأْكُلُ مُدَّةَ عُمُرِهِ فَلَا تَصِحُّ التَّسْمِيَةُ بِدُونِ تَوْقِيتٍ لِلْجَهَالَةِ .

وَفِي الذَّخِيرَةِ : رَوَى أَبُو سُلَيْمَانَ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ فِي الْمَرْأَةِ تَخْتَلِعُ مِنْ زَوْجِهَا بِنَفَقَةِ وَلَدٍ لَهُ مِنْهَا مَا عَاشُوا فَإِنَّ عَلَيْهَا أَنْ تَرُدَّ الْمَهْرَ الَّذِي أَخَذَتْ مِنْهُ ا هـ أَيْ فَهُوَ نَظِيرُ مَا إذَا خَالَعَهَا عَلَى مَا فِي بَيْتِهَا مِنْ الْمَتَاعِ وَلَمْ يُوجَدْ فِيهِ شَيْءٌ فَافْهَمْ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ تَزَوَّجَهَا ) أَيْ وَقَدْ خَالَعَهَا عَلَى نَفَقَةِ الْعِدَّةِ ، أَوْ الْوَلَدِ نَهْرٌ ط أَيْ وَكَانَ التَّزَوُّجُ قَبْلَ تَمَامِ الْمُدَّةِ ( قَوْلُهُ : أَوْ هَرَبَتْ ) أَيْ وَتَرَكَتْ الْوَلَدَ عَلَى الزَّوْجِ بَحْرٌ ، وَكَذَا لَوْ خَالَعَتْهُ عَلَى نَفَقَةِ الْعِدَّةِ وَلَمْ تَكُنْ فِي مَنْزِلِ الطَّلَاقِ حَتَّى سَقَطَتْ نَفَقَتُهَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا بِالنَّفَقَةِ كَمَا بَحَثَهُ فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ : أَوْ مَاتَ الْوَلَدُ ) وَكَذَا لَوْ لَمْ يَكُنْ فِي بَطْنِهَا وَلَدٌ فِيمَا إذَا خَالَعَهَا عَلَى إرْضَاعِ حَمْلِهَا إذَا وَلَدَتْهُ إلَى سَنَتَيْنِ فَتَرُدُّ قِيمَةَ الرَّضَاعِ .

وَلَوْ قَالَتْ : عَشْرَ سِنِينَ رَجَعَ عَلَيْهَا بِأُجْرَةِ رَضَاعِ سَنَتَيْنِ وَنَفَقَتِهِ بَاقِيَ السِّنِينَ فَتْحٌ ( قَوْلُهُ : رَجَعَ بِبَقِيَّةِ نَفَقَةِ الْوَلَدِ ) بِأَنْ مَضَتْ سَنَةٌ مِنْ السَّنَتَيْنِ مَثَلًا تَرُدُّ قِيمَةَ رَضَاعِ سَنَةٍ كَمَا فِي الْفَتْحِ ( قَوْلُهُ : وَالْعِدَّةِ ) أَيْ وَبَقِيَّةِ نَفَقَةِ الْعِدَّةِ فِيمَا لَوْ خَالَعَهَا عَلَيْهَا أَيْضًا ( قَوْلُهُ : إلَّا إذَا شَرَطَتْ بَرَاءَتَهَا ) أَيْ وَقْتَ الْخُلْعِ بِمَوْتِ الْوَلَدِ ، أَوْ مَوْتِهَا كَمَا فِي الْفَتْحِ . قَالَ فِي الْبَحْرِ : وَالْحِيلَةُ فِي بَرَاءَتِهَا أَنْ يَقُولَ الزَّوْجُ : خَالَعْتكِ عَلَى أَنِّي بَرِيءٌ مِنْ نَفَقَةِ الْوَلَدِ إلَى سَنَتَيْنِ ، فَإِنْ مَاتَ الْوَلَدُ قَبْلَهَا فَلَا رُجُوعَ لِي عَلَيْك كَذَا فِي الْخَانِيَّةِ ، بِخِلَافِ مَا لَوْ اسْتَأْجَرَ الظِّئْرَ لِلْإِرْضَاعِ سَنَةً بِكَذَا عَلَى أَنَّهُ إنْ مَاتَ قَبْلَهَا فَالْأَجْرُ لَهَا فَالْإِجَارَةُ فَاسِدَةٌ كَذَا فِي إجَارَاتِ الْخُلَاصَةِ . ا هـ . قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ : إذْ يَجُوزُ فِي الْخُلْعِ مَا لَا يَجُوزُ فِي غَيْرِهِ ( قَوْلُهُ : وَلَهَا مُطَالَبَتُهُ إلَخْ ) أَيْ إنَّ الْكِسْوَةَ لَا تَدْخُلُ إلَّا بِالتَّنْصِيصِ عَلَيْهَا . قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَلَهَا أَنْ تُطَالِبَهُ بِكِسْوَةِ الصَّبِيِّ إلَّا إذَا اخْتَلَعَتْ عَلَى نَفَقَتِهِ وَكِسْوَتِهِ فَلَيْسَ لَهَا وَإِنْ كَانَتْ الْكِسْوَةُ مَجْهُولَةً وَسَوَاءٌ كَانَ الْوَلَدُ رَضِيعًا ، أَوْ فَطِيمًا ا هـ وَمِثْلُهُ فِي الْخُلَاصَةِ ، وَانْظُرْ مَا فَائِدَةُ التَّعْمِيمِ فِي الْوَلَدِ . هَذَا ، وَقَدْ تُعُورِفَ الْآنَ خُلْعُ الْمَرْأَةِ عَلَى كَفَالَتِهَا لِلْوَلَدِ بِمَعْنَى قِيَامِهَا بِمَصَالِحِهِ كُلِّهَا وَعَدَمِ مُطَالَبَةِ أَبِيهِ بِشَيْءٍ مِنْهَا إلَى تَمَامِ الْمُدَّةِ . وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ يَكْفِي عَنْ التَّنْصِيصِ عَلَى الْكِسْوَةِ لِأَنَّ الْمَعْرُوفَ كَالْمَشْرُوطِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : فَيَصِحُّ كَالظِّئْرِ ) أَيْ كَمَا يَصِحُّ فِي اسْتِئْجَارِ الظِّئْرِ وَهِيَ الْمُرْضِعَةُ . قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ : وَإِنْ خَالَعَهَا عَلَى إرْضَاعِ وَلَدِهِ سَنَةً وَعَلَى نَفَقَةِ وَلَدِهِ بَعْدَ الْفِطَامِ عَشْرَ سِنِينَ يَصِحُّ وَالْجَهَالَةُ لَا تَمْنَعُ هُنَا ، كَمَا لَوْ اسْتَأْجَرَ ظِئْرًا بِطَعَامِهَا وَكِسْوَتِهَا يَصِحُّ عِنْدَ الْإِمَامِ لِأَنَّ الْعَادَةَ جَرَتْ بِالتَّوْسِعَةِ عَلَى الْأَظْآرِ ، وَهُنَا يَصِحُّ عِنْدَ الْكُلِّ لِأَنَّهُ لَا تَجْرِي الْمُنَاقَشَةُ وَلَوْ مِنْ لَئِيمٍ فِي نَفَقَةِ وَلَدِهِ . ا هـ .

مطلب في الخلع على نفقة الولد .

( قوله : من نفقة الولد ) شمل الحمل بأن شرط براءته من نفقة إذا ولدته ( قوله : من نفقة الولد ) وهي مؤنة الرضاع ، كذا في البحر عن الفتح ، ومثله في الكفاية والاختيار ( قوله : وفيه عن المنتقى إلخ ) ظاهره أن هذه رواية أخرى يؤيده ما في الخلاصة ، وإنما يصح على إمساك الولد إذا بين المدة ، وإن لم يبين لا يصح سواء كان الولد رضيعا ، أو فطيما . وفي المنتقى إلخ قلت : ولعل وجه الرواية الأولى أن الخلع إذا وقع على نفقة ، أو إمساكه - وهو رضيع - يفضي إلى المنازعة لأن المرأة أرادت نفقته شهرا مثلا ، والزوج يقول : أكثر . ووجه الرواية الثانية أن كونه رضيعا قرينة على إرادة مدة الرضاع ، وقد جزم بهذه الرواية في الخانية والبزازية ( قوله : بخلاف الفطيم ) لأن مدة بقائه عندها استغناء الغلام وحيض الجارية وهي مجهولة . ا هـ . ح . [ ص: 456 ] قلت : لم أر هذا التعليل لغيره ، وهو ظاهر إذا كان الخلع على إمساكه عندها مدة الحضانة على أنه لا يظهر على القول المعتمد من تقدير مدة الحضانة بسبع للغلام وعشر للجارية ، بل الظاهر أن مراده أن الخلع إذا كان على نفقة الولد وهو رضيع يراد بها مؤنة الرضاع لأن نفقته هي إرضاعه وهو مؤقت شرعا فتنصرف إليه ، بخلاف ما إذا كان فطيما فلا بد من التوقيت لأن نفقته طعامه وشرابه وذلك ليس له وقت مخصوص لأنه يأكل مدة عمره فلا تصح التسمية بدون توقيت للجهالة .

وفي الذخيرة : روى أبو سليمان عن محمد عن أبي حنيفة في المرأة تختلع من زوجها بنفقة ولد له منها ما عاشوا فإن عليها أن ترد المهر الذي أخذت منه ا هـ أي فهو نظير ما إذا خالعها على ما في بيتها من المتاع ولم يوجد فيه شيء فافهم ( قوله : ولو تزوجها ) أي وقد خالعها على نفقة العدة ، أو الولد نهر ط أي وكان التزوج قبل تمام المدة ( قوله : أو هربت ) أي وتركت الولد على الزوج بحر ، وكذا لو خالعته على نفقة العدة ولم تكن في منزل الطلاق حتى سقطت نفقتها يرجع عليها بالنفقة كما بحثه في البحر ( قوله : أو مات الولد ) وكذا لو لم يكن في بطنها ولد فيما إذا خالعها على إرضاع حملها إذا ولدته إلى سنتين فترد قيمة الرضاع .

ولو قالت : عشر سنين رجع عليها بأجرة رضاع سنتين ونفقته باقي السنين فتح ( قوله : رجع ببقية نفقة الولد ) بأن مضت سنة من السنتين مثلا ترد قيمة رضاع سنة كما في الفتح ( قوله : والعدة ) أي وبقية نفقة العدة فيما لو خالعها عليها أيضا ( قوله : إلا إذا شرطت براءتها ) أي وقت الخلع بموت الولد ، أو موتها كما في الفتح . قال في البحر : والحيلة في براءتها أن يقول الزوج : خالعتك على أني بريء من نفقة الولد إلى سنتين ، فإن مات الولد قبلها فلا رجوع لي عليك كذا في الخانية ، بخلاف ما لو استأجر الظئر للإرضاع سنة بكذا على أنه إن مات قبلها فالأجر لها فالإجارة فاسدة كذا في إجارات الخلاصة . ا هـ . قال في البزازية : إذ يجوز في الخلع ما لا يجوز في غيره ( قوله : ولها مطالبته إلخ ) أي إن الكسوة لا تدخل إلا بالتنصيص عليها . قال في الفتح : ولها أن تطالبه بكسوة الصبي إلا إذا اختلعت على نفقته وكسوته فليس لها وإن كانت الكسوة مجهولة وسواء كان الولد رضيعا ، أو فطيما ا هـ ومثله في الخلاصة ، وانظر ما فائدة التعميم في الولد . هذا ، وقد تعورف الآن خلع المرأة على كفالتها للولد بمعنى قيامها بمصالحه كلها وعدم مطالبة أبيه بشيء منها إلى تمام المدة . والظاهر أنه يكفي عن التنصيص على الكسوة لأن المعروف كالمشروط تأمل ( قوله : فيصح كالظئر ) أي كما يصح في استئجار الظئر وهي المرضعة . قال في البزازية : وإن خالعها على إرضاع ولده سنة وعلى نفقة ولده بعد الفطام عشر سنين يصح والجهالة لا تمنع هنا ، كما لو استأجر ظئرا بطعامها وكسوتها يصح عند الإمام لأن العادة جرت بالتوسعة على الأظآر ، وهنا يصح عند الكل لأنه لا تجري المناقشة ولو من لئيم في نفقة ولده . ا هـ .