( و ) البيع الباطل ( حكمه عدم ملك المشتري إياه ) إذا قبضه ( فلا ضمان لو هلك ) المبيع ( عنده ) ; لأنه أمانة وصحح في القنية ضمانه ، قيل وعليه الفتوى . وفيها بيع الحربي أباه أو ابنه ، قيل باطل ، وقيل فاسد . وفي وصاياها بيع الوصي مال اليتيم بغبن فاحش باطل وقيل فاسد ورجح .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ أَمَانَةٌ ) وَذَلِكَ ; لِأَنَّ الْعَقْدَ إذَا بَطَلَ بَقِيَ مُجَرَّدُ الْقَبْضِ بِإِذْنِ الْمَالِكِ وَهُوَ لَا يُوجِبُ الضَّمَانَ إلَّا بِالتَّعَدِّي دُرَرٌ ( قَوْلُهُ وَصَحَّحَ فِي الْقُنْيَةِ ضَمَانَهُ إلَخْ ) قَالَ فِي الدُّرَرِ وَقِيلَ يَكُونُ مَضْمُونًا ; لِأَنَّهُ يَصِيرُ كَالْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ ، وَهُوَ أَنْ يُسَمِّيَ الثَّمَنَ فَيَقُولَ اذْهَبْ بِهَذَا فَإِنْ رَضِيتَ بِهِ اشْتَرَيْته بِمَا ذُكِرَ أَمَّا إذَا لَمْ يُسَمِّهِ فَذَهَبَ بِهِ فَهَلَكَ عِنْدَهُ لَا يَضْمَنُ ، نَصَّ عَلَيْهِ الْفَقِيهُ أَبُو اللَّيْثِ ، قِيلَ وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى كَذَا فِي الْعِنَايَةِ ا هـ قَالَ فِي الْعَزْمِيَّةِ : الَّذِي يَظْهَرُ مِنْ شُرُوحِ الْهِدَايَةِ عَوْدُ الضَّمِيرَيْنِ فِي عَلَيْهِ ، وَعَلَيْهِ إلَى أَنَّ حُكْمَ الْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ ذَلِكَ تَعْوِيلًا عَلَى كَلَامِ الْفَقِيهِ ، إلَّا أَنَّ الْقَوْلَ الثَّانِيَ فِي مَسْأَلَتِنَا مُرَجَّحٌ عَلَى الْقَوْلِ الْأَوَّلِ ا هـ . لَكِنْ فِي النَّهْرِ وَاخْتَارَ السَّرَخْسِيُّ وَغَيْرُهُ أَنْ يَكُونَ مَضْمُونًا بِالْمِثْلِ أَوْ بِالْقِيمَةِ ; لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ أَدْنَى حَالًا مِنْ الْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ ، وَهُوَ قَوْلُ الْأَئِمَّةِ الثَّلَاثَةِ . وَفِي الْقُنْيَةِ أَنَّهُ الصَّحِيحُ لِكَوْنِهِ قَبَضَهُ لِنَفْسِهِ فَشَابَهَ الْغَصْبَ ، وَقِيلَ الْأَوَّلُ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَالثَّانِي قَوْلُهُمَا ، وَتَمَامُهُ فِيهِ .

( قَوْلُهُ بِغَبْنٍ فَاحِشٍ ) الْمَشْهُورُ فِي تَفْسِيرِهِ أَنَّهُ مَا لَا يَدْخُلُ تَحْتَ تَقْوِيمِ الْمُقَوِّمِينَ ( قَوْلُهُ وَرَجَّحَ ) رَجَّحَهُ فِي الْبَحْرِ حَيْثُ قَالَ : يَنْبَغِي أَنْ يَجْرِي الْقَوْلَانِ فِي بَيْعِ الْوَقْفِ الْمَشْرُوطِ اسْتِبْدَالُهُ أَوْ الْخَرَابِ الَّذِي جَازَ اسْتِبْدَالُهُ إذَا بِيعَ بِغَبْنٍ فَاحِشٍ ، وَيَنْبَغِي تَرْجِيحُ الثَّانِي فِيهِمَا ; لِأَنَّهُ إذَا مَلَكَ بِالْقَبْضِ وَجَبَتْ قِيمَتُهُ فَلَا ضَرَرَ عَلَى الْيَتِيمِ وَالْوَقْفِ ا هـ . قُلْت وَيَنْبَغِي تَرْجِيحُ الْأَوَّلِ حَيْثُ لَزِمَ الضَّرَرُ بِأَنْ كَانَ الْمُشْتَرِي مُفْلِسًا أَوْ مُمَاطِلًا تَأَمَّلْ .

( قوله : لأنه أمانة ) وذلك ; لأن العقد إذا بطل بقي مجرد القبض بإذن المالك وهو لا يوجب الضمان إلا بالتعدي درر ( قوله وصحح في القنية ضمانه إلخ ) قال في الدرر وقيل يكون مضمونا ; لأنه يصير كالمقبوض على سوم الشراء ، وهو أن يسمي الثمن فيقول اذهب بهذا فإن رضيت به اشتريته بما ذكر أما إذا لم يسمه فذهب به فهلك عنده لا يضمن ، نص عليه الفقيه أبو الليث ، قيل وعليه الفتوى كذا في العناية ا هـ قال في العزمية : الذي يظهر من شروح الهداية عود الضميرين في عليه ، وعليه إلى أن حكم المقبوض على سوم الشراء ذلك تعويلا على كلام الفقيه ، إلا أن القول الثاني في مسألتنا مرجح على القول الأول ا هـ . لكن في النهر واختار السرخسي وغيره أن يكون مضمونا بالمثل أو بالقيمة ; لأنه لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء ، وهو قول الأئمة الثلاثة . وفي القنية أنه الصحيح لكونه قبضه لنفسه فشابه الغصب ، وقيل الأول قول أبي حنيفة ، والثاني قولهما ، وتمامه فيه .

( قوله بغبن فاحش ) المشهور في تفسيره أنه ما لا يدخل تحت تقويم المقومين ( قوله ورجح ) رجحه في البحر حيث قال : ينبغي أن يجري القولان في بيع الوقف المشروط استبداله أو الخراب الذي جاز استبداله إذا بيع بغبن فاحش ، وينبغي ترجيح الثاني فيهما ; لأنه إذا ملك بالقبض وجبت قيمته فلا ضرر على اليتيم والوقف ا هـ . قلت وينبغي ترجيح الأول حيث لزم الضرر بأن كان المشتري مفلسا أو مماطلا تأمل .