( باع دار غيره بغير أمره ) وأقبضها المشتري نهر . [ ص: 119 ] وأما إدخالها في بناء المشتري فقيد اتفاقا درر ( ثم اعترف البائع ) الفضولي ( بالغصب وأنكر المشتري لم يضمن البائع قيمة الدار ) لعدم سراية إقراره على المشتري ( فإن برهن المالك أخذها ) لأنه نور دعواه بها . [ فروع ]

باعه فضولي وآجره آخر أو زوجه أو رهنه فأجيزا معا ثبت الأقوى فتصير مملوكة لا زوجة فتح . سكوت المالك عند العقد ليس بإجازة خانية من آخر فصل الإقالة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : بِغَيْرِ أَمْرِهِ ) لَا حَاجَةَ إلَيْهِ ; لِأَنَّهُ مَحَلُّ النِّزَاعِ ط وَلِذَا لَمْ يَذْكُرْهُ فِي الْكَنْزِ . ( قَوْلُهُ : نَهْرٌ ) نَقَلَهُ عَنْ الْبِنَايَةِ وَلَمْ يَتَكَلَّمْ عَلَى مَفْهُومِهِ ، وَلَعَلَّهُ ; لِأَنَّهُ أَوْلَوِيٌّ [ ص: 119 ] فَإِنَّهُ إذَا لَمْ يَضْمَنْ إذَا قَبَضَهَا لَا يَضْمَنُ إذَا لَمْ يَقْبِضْ بِالْأَوْلَى ط . ( قَوْلُهُ : فَقَيْدٌ اتِّفَاقًا ) أَيْ وَقَعَ فِي الْكَنْزِ وَغَيْرِهِ اتِّفَاقًا مَقْصُودًا لِلِاحْتِرَازِ ; لِأَنَّهُ إذَا لَمْ يَدْخُلْهَا يَكُونُ بِالْأَوْلَى . ( قَوْلُهُ : لِعَدَمِ سِرَايَةِ إقْرَارِهِ عَلَى الْمُشْتَرِي ) هَذَا لَا يَصْلُحُ عِلَّةً لِمَا قَبْلَهُ وَإِنَّمَا هُوَ عِلَّةٌ لِعَدَمِ نَزْعِ الدَّارِ مِنْ يَدِ الْمُشْتَرِي ، وَأَمَّا عِلَّةُ عَدَمِ ضَمَانِ الْبَائِعِ قِيمَةَ الدَّارِ مَعَ إقْرَارِهِ بِغَصْبِهَا فَهِيَ عَدَمُ صِحَّةِ غَصْبِ الْعَقَارِ وَهُوَ قَوْلُهُمَا . وَقَالَ مُحَمَّدٌ : يَضْمَنُ قِيمَةَ الدَّارِ ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي يُوسُفَ أَوَّلًا لِصِحَّةِ غَصْبِهِ عِنْدَهُ ط وَلِذَا قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَهِيَ مَسْأَلَةُ غَصْبِ الْعَقَارِ هَلْ يَتَحَقَّقُ أَوْ لَا ؟ فَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لَا فَلَا يَضْمَنُ . وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ نَعَمْ فَيَضْمَنُ . ا هـ . ( قَوْلُهُ : فَإِنْ بَرْهَنَ إلَخْ ) وَإِنْ لَمْ يُبَرْهِنْ كَانَ التَّلَفُ مُضَافًا إلَى عَجْزِهِ عَنْهُ لَا إلَى عَقْدِ الْبَائِعِ . قَالَالسَّائِحَانِيُّ وَالظَّاهِرُ أَنَّ الثَّمَنَ يُوضَعُ فِي بَيْتِ الْمَالِ حَتَّى يَتَبَيَّنَ الْحَالُ . ( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ نَوَّرَ دَعْوَاهُ بِهَا ) أَيْ جَعَلَ لَهَا نُورًا بِالْبَيِّنَةِ أَيْ أَوْضَحَهَا وَأَظْهَرَهَا . ( قَوْلُهُ : بَاعَهُ ) أَيْ الشَّيْءَ . ( قَوْلُهُ : فَتَصِيرُ مَمْلُوكَةً لَا زَوْجَةً ) إنَّمَا نَصَّ عَلَى أَنَّهَا لَا تَصِيرُ زَوْجَةً مَعَ أَنَّ الْبَيْعَ يُقَدَّمُ عَلَى الْإِجَارَةِ وَالرَّهْنِ أَيْضًا ; لِأَنَّهُ يُفْهَمُ مِنْ نَفْيِ الزَّوْجِيَّةِ نَفْيُ الْأَدْنَى مِنْهَا بِالْأَوْلَى .

قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَتَثْبُتُ الْهِبَةُ لَوْ وَهَبَهُ فُضُولِيٌّ وَآجَرَهُ آخَرُ ، وَكُلٌّ مِنْ الْعِتْقِ وَالْكِتَابَةِ وَالتَّدْبِيرِ أَحَقُّ مِنْ غَيْرِهَا ; لِأَنَّهَا لَازِمَةٌ وَالْإِجَارَةُ أَحَقُّ مِنْ الرَّهْنِ لِإِفَادَتِهَا مِلْكَ الْمَنْفَعَةِ وَالْبَيْعُ أَحَقُّ مِنْ الْهِبَةِ لِبُطْلَانِهَا بِالشُّيُوعِ فَمَا لَا يَبْطُلُ بِالشُّيُوعِ كَهِبَةِ فُضُولِيٍّ عَبْدًا وَ بَيْعِ آخَرَ إيَّاهُ يَسْتَوِيَانِ ، ; لِأَنَّ الْهِبَةَ مَعَ الْقَبْضِ تُسَاوِي الْبَيْعَ فِي إفَادَةِ الْمِلْكِ . وَهِبَةُ الْمُشَاعِ فِيمَا لَا يُقَسَّمُ صَحِيحَةٌ ، فَيَأْخُذُ كُلٌّ نِصْفَهُ ، وَلَوْ زَوَّجَاهَا كُلٌّ مِنْ رَجُلٍ فَأُجِيزَا بَطَلَا ، وَلَوْ بَاعَاهَا تَتَنَصَّفُ بَيْنَ الْمُشْتَرِيَيْنِ وَيُخَيَّرُ كُلٌّ مِنْهُمَا ا هـ . وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ أَعْلَمُ .

( قوله : بغير أمره ) لا حاجة إليه ; لأنه محل النزاع ط ولذا لم يذكره في الكنز . ( قوله : نهر ) نقله عن البناية ولم يتكلم على مفهومه ، ولعله ; لأنه أولوي [ ص: 119 ] فإنه إذا لم يضمن إذا قبضها لا يضمن إذا لم يقبض بالأولى ط . ( قوله : فقيد اتفاقا ) أي وقع في الكنز وغيره اتفاقا مقصودا للاحتراز ; لأنه إذا لم يدخلها يكون بالأولى . ( قوله : لعدم سراية إقراره على المشتري ) هذا لا يصلح علة لما قبله وإنما هو علة لعدم نزع الدار من يد المشتري ، وأما علة عدم ضمان البائع قيمة الدار مع إقراره بغصبها فهي عدم صحة غصب العقار وهو قولهما . وقال محمد : يضمن قيمة الدار ، وهو قول أبي يوسف أولا لصحة غصبه عنده ط ولذا قال في الفتح : وهي مسألة غصب العقار هل يتحقق أو لا ؟ فعند أبي حنيفة لا فلا يضمن . وعند محمد نعم فيضمن . ا هـ . ( قوله : فإن برهن إلخ ) وإن لم يبرهن كان التلف مضافا إلى عجزه عنه لا إلى عقد البائع . قالالسائحاني والظاهر أن الثمن يوضع في بيت المال حتى يتبين الحال . ( قوله : لأنه نور دعواه بها ) أي جعل لها نورا بالبينة أي أوضحها وأظهرها . ( قوله : باعه ) أي الشيء . ( قوله : فتصير مملوكة لا زوجة ) إنما نص على أنها لا تصير زوجة مع أن البيع يقدم على الإجارة والرهن أيضا ; لأنه يفهم من نفي الزوجية نفي الأدنى منها بالأولى .

قال في الفتح : وتثبت الهبة لو وهبه فضولي وآجره آخر ، وكل من العتق والكتابة والتدبير أحق من غيرها ; لأنها لازمة والإجارة أحق من الرهن لإفادتها ملك المنفعة والبيع أحق من الهبة لبطلانها بالشيوع فما لا يبطل بالشيوع كهبة فضولي عبدا و بيع آخر إياه يستويان ، ; لأن الهبة مع القبض تساوي البيع في إفادة الملك . وهبة المشاع فيما لا يقسم صحيحة ، فيأخذ كل نصفه ، ولو زوجاها كل من رجل فأجيزا بطلا ، ولو باعاها تتنصف بين المشتريين ويخير كل منهما ا هـ . والله سبحانه أعلم .