( و ) لا تصح الكفالة ( بالعهدة ) لاشتباه المراد بها ( و ) لا ( بالخلاص ) أي تخليص مبيع يستحق لعجزه عنه ، نعم لو ضمن تخليصه ولو بشراء إن قدر وإلا فيرد الثمن كان كالدرك عيني .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَلَا تَصِحُّ الْكَفَالَةُ بِالْعُهْدَةِ ) بِأَنْ يَشْتَرِيَ عَبْدًا فَيَضْمَنُ رَجُلٌ الْعُهْدَةَ لِلْمُشْتَرِي نَهْرٌ .

( قَوْلُهُ : لِاشْتِبَاهِ الْمُرَادِ بِهَا ) لِانْطِلَاقِهَا عَلَى الصَّكِّ الْقَدِيمِ أَيْ الْوَثِيقَةِ الَّتِي تَشْهَدُ لِلْبَائِعِ بِالْمِلْكِ وَهِيَ مِلْكُهُ ، فَإِذَا ضَمِنَ بِتَسْلِيمِهَا لِلْمُشْتَرِي لَمْ يَصِحَّ ; لِأَنَّهُ ضَمِنَ مَا لَمْ يَقْدِرْ عَلَيْهِ وَعَلَى الْعَقْدِ وَحُقُوقِهِ وَعَلَى الدَّرَكِ وَخِيَارِ الشَّرْطِ فَلَمْ تَصِحَّ الْكَفَالَةُ لِلْجَهَالَةِ نَهْرٌ .

قُلْت : فَلَوْ فَسَّرَهَا بِالدَّرَكِ صَحَّ ، كَمَا لَوْ اُشْتُهِرَ إطْلَاقُهَا عَلَيْهِ فِي الْعُرْفِ لِزَوَالِ الْمَانِعِ تَأَمَّلْ .

( قَوْلُهُ : وَلَا بِالْخَلَاصِ ) أَيْ عِنْدَ الْإِمَامِ : وَقَالَا تَصِحُّ ، وَالْخِلَافُ مَبْنِيٌّ عَلَى تَفْسِيرِهِ ، فَهُمَا فَسَّرَاهُ بِتَخْلِيصِ الْمَبِيعِ إنْ قَدَرَ عَلَيْهِ وَرَدِّ الثَّمَنِ إنْ [ ص: 314 ] لَمْ يَقْدِرْ عَلَيْهِ ، وَهَذَا ضَمَانُ الدَّرَكِ فِي الْمَعْنَى ، وَفَسَّرَهُ الْإِمَامُ بِتَخْلِيصِ الْمَبِيعِ فَقَطْ وَلَا قُدْرَةَ لَهُ عَلَيْهِ نَهْرٌ

( قوله : ولا تصح الكفالة بالعهدة ) بأن يشتري عبدا فيضمن رجل العهدة للمشتري نهر .

( قوله : لاشتباه المراد بها ) لانطلاقها على الصك القديم أي الوثيقة التي تشهد للبائع بالملك وهي ملكه ، فإذا ضمن بتسليمها للمشتري لم يصح ; لأنه ضمن ما لم يقدر عليه وعلى العقد وحقوقه وعلى الدرك وخيار الشرط فلم تصح الكفالة للجهالة نهر .

قلت : فلو فسرها بالدرك صح ، كما لو اشتهر إطلاقها عليه في العرف لزوال المانع تأمل .

( قوله : ولا بالخلاص ) أي عند الإمام : وقالا تصح ، والخلاف مبني على تفسيره ، فهما فسراه بتخليص المبيع إن قدر عليه ورد الثمن إن [ ص: 314 ] لم يقدر عليه ، وهذا ضمان الدرك في المعنى ، وفسره الإمام بتخليص المبيع فقط ولا قدرة له عليه نهر