( وبينة الخارج في الملك المطلق ) وهو الذي لم يذكر له سبب ( أحق من بينة ذي اليد ) لأنه المدعي والبينة له بالحديث ، بخلاف المقيد بسبب كنتاج ونكاح فالبينة لذي اليد إجماعا كما سيجيء .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فِي الْمِلْكِ الْمُطْلَقِ ) قَيَّدَ بِالْمِلْكِ الْمُطْلَقِ لِمَا سَيَأْتِي وَهُوَ مُقَيَّدٌ بِمَا إذَا لَمْ يُؤَرِّخَا أَوْ أَرَّخَا وَتَارِيخُ الْخَارِجِ مُسَاوٍ أَوْ أَسْبَقُ . أَمَّا إذَا كَانَ تَارِيخُ ذِي الْيَدِ أَسْبَقَ فَإِنَّهُ يُقْضَى لَهُ كَمَا سَيَأْتِي فِي الْكِتَابِ بِخِلَافِ مَا إذَا ادَّعَى الْخَارِجُ الْمِلْكَ الْمُطْلَقَ وَذُو الْيَدِ الشِّرَاءَ مِنْ فُلَانٍ وَبَرْهَنَا وَأَرَّخَا وَتَارِيخُ ذِي الْيَدِ أَسْبَقُ فَإِنَّهُ يُقْضَى لِلْخَارِجِ كَمَا فِي الظَّهِيرِيَّةِ بَحْرٌ .

( قَوْلُهُ بِخِلَافِ الْمُقَيَّدِ ) لِأَنَّ الْبَيِّنَةَ قَامَتْ عَلَى مَا لَا يَدُلُّ عَلَيْهِ الْيَدُ فَاسْتَوَيَا وَتَرَجَّحَتْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ بِالْيَدِ فَيُقْضَى لَهُ وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ ، وَدَلِيلُهُ مِنْ السُّنَّةِ مَا رُوِيَ عَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ { أَنَّ رَجُلًا ادَّعَى نَاقَةً فِي يَدِ رَجُلٍ وَأَقَامَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهَا نَاقَتُهُ نَتَجَتْهَا وَأَقَامَ الَّذِي بِيَدِهِ الْبَيِّنَةُ أَنَّهَا نَاقَتُهُ نَتَجَتْهَا ، فَقَضَى بِهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لِلَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ } وَهَذَا حَدِيثٌ صَحِيحٌ مَشْهُورٌ بَحْرٌ ; كَذَا فِي الْهَامِشِ .

( قَوْلُهُ وَنِكَاحٍ ) أَيْ لَوْ بَرْهَنَ عَلَى نِكَاحِ امْرَأَةٍ فَتَهَاتَرَا تَعَذَّرَ الْعَمَلُ بِهِمَا لِأَنَّ الْمَحَلَّ لَا يَقْبَلُ الِاشْتِرَاطَ ، وَإِذَا تَهَاتَرَا فَرَّقَ الْقَاضِي بَيْنَهُمَا حَيْثُ لَا مُرَجِّحَ كَمَا فِي الْقُنْيَةِ ، وَلَا شَيْءَ عَلَى وَاحِدٍ مِنْهُمَا إنْ كَانَ قَبْلَ الدُّخُولِ . أَمَّا لَوْ كَانَ التَّهَاتُرُ بَعْدَ مَوْتِهَا وَلَمْ يُؤَرِّخَا فَإِنَّهُ يُقْضَى بِالنِّكَاحِ بَيْنَهُمَا ، وَعَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَيَرِثَانِ مِيرَاثَ زَوْجٍ وَاحِدٍ بَحْرٌ وَتَمَامُهُ فِيهِ كَذَا فِي الْهَامِشِ

( قوله في الملك المطلق ) قيد بالملك المطلق لما سيأتي وهو مقيد بما إذا لم يؤرخا أو أرخا وتاريخ الخارج مساو أو أسبق . أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضى له كما سيأتي في الكتاب بخلاف ما إذا ادعى الخارج الملك المطلق وذو اليد الشراء من فلان وبرهنا وأرخا وتاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضى للخارج كما في الظهيرية بحر .

( قوله بخلاف المقيد ) لأن البينة قامت على ما لا يدل عليه اليد فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى له وهذا هو الصحيح ، ودليله من السنة ما روي عن جابر بن عبد الله { أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجتها وأقام الذي بيده البينة أنها ناقته نتجتها ، فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده } وهذا حديث صحيح مشهور بحر ; كذا في الهامش .

( قوله ونكاح ) أي لو برهن على نكاح امرأة فتهاترا تعذر العمل بهما لأن المحل لا يقبل الاشتراط ، وإذا تهاترا فرق القاضي بينهما حيث لا مرجح كما في القنية ، ولا شيء على واحد منهما إن كان قبل الدخول . أما لو كان التهاتر بعد موتها ولم يؤرخا فإنه يقضى بالنكاح بينهما ، وعلى كل واحد منهما نصف المهر ويرثان ميراث زوج واحد بحر وتمامه فيه كذا في الهامش