( و ) تفسد أيضا ( بالشيوع ) بأن يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير شريكه أو من أحد شريكيه أنفع الوسائل وعمادية من الفصل الثلاثين .

واحترز بالأصلي عن الطارئ فلا يفسد على الظاهر ، كأن آجر الكل ثم فسخ في البعض أو آجرا لواحد فمات أحدهما أو بالعكس وهو الحيلة في إجارة المشاع ، كما لو قضى بجوازه ( إلا إذا آجر ) كل نصيبه أو بعضه ( من شريكه ) [ ص: 48 ] فيجوز ، وجوازه بكل حال ، وعليه الفتوى زيلعي وبحر معزيا للمغني ، لكن رده العلامة قاسم في تصحيحه بأن ما في المغني شاذ مجهول القائل فلا يعول عليه .

قلت : وفي البدائع : لو آجر مشاعا يحتمل القسمة فقسمه وسلم جاز لزوال المانع ، ولو أبطلها الحاكم ثم قسم وسلم لم يجز ويفتى بجوازه لو البناء لرجل والعرصة لآخر فصولين من الفصل الحادي والعشرين يعني الوسط منه

( وَ ) تَفْسُدُ أَيْضًا ( بِالشُّيُوعِ ) بِأَنْ يُؤَجِّرَ نَصِيبًا مِنْ دَارِهِ أَوْ نَصِيبَهُ مِنْ دَارٍ مُشْتَرَكَةٍ مِنْ غَيْرِ شَرِيكِهِ أَوْ مِنْ أَحَدِ شَرِيكَيْهِ أَنْفَعُ الْوَسَائِلِ وَعِمَادِيَّةٌ مِنْ الْفَصْلِ الثَّلَاثِينَ .

وَاحْتَرَزَ بِالْأَصْلِيِّ عَنْ الطَّارِئِ فَلَا يُفْسِدُ عَلَى الظَّاهِرِ ، كَأَنْ آجَرَ الْكُلَّ ثُمَّ فَسَخَ فِي الْبَعْضِ أَوْ آجَرَا لِوَاحِدٍ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا أَوْ بِالْعَكْسِ وَهُوَ الْحِيلَةُ فِي إجَارَةِ الْمُشَاعِ ، كَمَا لَوْ قَضَى بِجَوَازِهِ ( إلَّا إذَا آجَرَ ) كُلٌّ نَصِيبَهُ أَوْ بَعْضَهُ ( مِنْ شَرِيكِهِ ) [ ص: 48 ] فَيَجُوزُ ، وَجَوَازُهُ بِكُلِّ حَالٍ ، وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى زَيْلَعِيٌّ وَبَحْرٌ مَعْزِيًّا لِلْمُغْنِي ، لَكِنْ رَدَّهُ الْعَلَّامَةُ قَاسِمٌ فِي تَصْحِيحِهِ بِأَنَّ مَا فِي الْمُغْنِي شَاذٌّ مَجْهُولُ الْقَائِلِ فَلَا يُعَوَّلُ عَلَيْهِ .

قُلْتُ : وَفِي الْبَدَائِعِ : لَوْ آجَرَ مَشَاعًا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ فَقَسَمَهُ وَسَلَّمَ جَازَ لِزَوَالِ الْمَانِعِ ، وَلَوْ أَبْطَلَهَا الْحَاكِمُ ثُمَّ قَسَمَ وَسَلَّمَ لَمْ يَجُزْ وَيُفْتَى بِجَوَازِهِ لَوْ الْبِنَاءُ لِرَجُلٍ وَالْعَرْصَةُ لِآخَرَ فَصُولَيْنِ مِنْ الْفَصْلِ الْحَادِي وَالْعِشْرِينَ يَعْنِي الْوَسَطَ مِنْهُ

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ بِالشُّيُوعِ ) أَيْ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ أَوْ لَا عِنْدَهُ وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى خَانِيَّةٌ . ( قَوْلُهُ بِأَنْ يُؤَجِّرَ نَصِيبًا مِنْ دَارِهِ ) أَيْ وَيَجِبُ أَجْرُ الْمِثْلِ هُوَ الصَّحِيحُ .

وَقِيلَ لَا يَنْعَقِدُ حَتَّى لَا يَجِبَ الْأَجْرُ أَصْلًا جَامِعُ الْفُصُولَيْنِ . ( قَوْلُهُ أَوْ نَصِيبَهُ مِنْ دَارٍ مُشْتَرَكَةٍ ) فِيهِ رِوَايَتَانِ ، وَالْأَظْهَرُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ نُورُ الْعَيْنِ عَنْ الْخَانِيَّةِ . ( قَوْلُهُ عَلَى الظَّاهِرِ ) أَيْ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَيُفْسِدُهَا فِي رِوَايَةِ جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ . ( قَوْلُهُ أَوْ آجَرَا لِوَاحِدٍ إلَخْ ) أَيْ تَفْسُدُ فِي حِصَّةِ الْمَيِّتِ وَتَبْقَى فِي حِصَّةِ الْحَيِّ فِي الصُّورَتَيْنِ كَمَا فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ .

وَفِيهِ : وَلَوْ كُلُّهُ لَهُ فَآجَرَهُ مِنْ اثْنَيْنِ ، فَإِنْ أَجْمَلَ وَقَالَ : آجَرْتُ الدَّارَ مِنْكُمَا جَازَ وِفَاقًا ، وَلَوْ فَصَّلَ بِقَوْلِهِ نِصْفَهُ مِنْكَ وَنِصْفَهُ مِنْكَ أَوْ نَحْوَهُ كَثُلُثٍ أَوْ رُبْعٍ يَجِبُ أَنْ يَكُونَ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ عَلَى خِلَافٍ مَرَّ فِيمَا إذَا كَانَ بَيْنَهُمَا وَآجَرَ أَحَدُهُمَا النِّصْفَ مِنْ أَجْنَبِيٍّ ا هـ ، وَمَرَّ أَنَّ عَدَمَ الْجَوَازِ الْأَظْهَرُ : وَعَنْ هَذَا أَفْتَى فِي الْحَامِدِيَّةِ : فِي رَجُلَيْنِ اسْتَأْجَرَا مَعًا سَوِيَّةً مِنْ زَيْدٍ طَاحُونَةً بِأَنَّ لَفْظَ سَوِيَّةٍ بِمَنْزِلَةِ التَّفْصِيلِ فَتَفْسُدُ . ( قَوْلُهُ وَهُوَ الْحِيلَةُ إلَخْ ) الضَّمِيرُ رَاجِعٌ لِلطَّارِئِ : أَيْ فِي بَعْضِ صُوَرِهِ وَهِيَ الصُّورَةُ الْأُولَى لِلْفَسْخِ الْمَفْهُومِ مِنْ فُسِخَ ، وَمِثْلُهُ مَا لَوْ حُكِّمَ بِهِ حَاكِمٌ قَالَ ط عَنْ الْهِنْدِيَّةِ : [ ص: 48 ] وَالْمُحَكَّمُ كَالْقَاضِي إنْ تَعَذَّرَتْ الْمُرَافَعَةُ . ( قَوْلُهُ فَيَجُوزُ ) أَيْ فِي أَظْهَرِ الرِّوَايَتَيْنِ خَانِيَّةٌ ( قَوْلُهُ وَجَوَّزَاهُ بِكُلِّ حَالٍ ) أَيْ سَوَاءٌ كَانَ مِنْ شَرِيكِهِ أَوْ لَا فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ أَوْ لَا ح لَكِنْ بِشَرْطِ بَيَانِ نَصِيبِهِ ، وَإِنْ لَمْ يُبَيِّنْ لَا يَجُوزُ فِي الصَّحِيحِ زَيْلَعِيٌّ . ( قَوْلُهُ فَلَا يُعَوَّلُ عَلَيْهِ ) بَلْ الْمُعَوَّلُ عَلَيْهِ مَا فِي الْخَانِيَّةِ أَنَّ الْفَتْوَى عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ ، وَبِهِ جَزَمَ أَصْحَابُ الْمُتُونِ وَالشُّرُوحِ فَكَانَ هُوَ الْمَذْهَبَ ، أَفَادَهُ الْمُصَنِّفُ وَعَلَيْهِ الْعَمَلُ الْيَوْمَ . ( قَوْلُهُ وَفِي الْبَدَائِعِ إلَخْ ) تَخْرِيجٌ عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ ط ( قَوْلُهُ وَسَلِمَ جَازَ ) ظَاهِرُهُ وَلَوْ بَعْدَ الْمَجْلِسِ وَيَدُلُّ عَلَيْهِ مَا بَعْدُ فَإِنَّهُ اُعْتُبِرَ الْحُكْمُ ط . ( قَوْلُهُ لَمْ يَجُزْ ) يَنْبَغِي أَنْ تَجُوزَ إجَارَةٌ بِالتَّعَاطِي إذْ لَا مَانِعَ مِنْهُ بَعْدَ فَسْخِ الْأُولَى رَحْمَتِيٌّ .

مَطْلَبٌ فِي إجَارَةِ الْبِنَاءِ .

( قَوْلُهُ وَيُفْتَى بِجَوَازِهِ إلَخْ ) قَالَ فِي الدُّرِّ الْمُنْتَقَى : وَذَكَرَ الْقُهُسْتَانِيُّ أَنَّ الْفَتْوَى عَلَى جَوَازِ إجَارَةِ الْبِنَاءِ وَحْدَهُ ، وَقِيلَ لَا ; لِأَنَّهُ كَالْمُشَاعِ .

قُلْتُ : لَكِنَّ نَصَّ مُحَمَّدٍ أَنَّ مَنْ اسْتَأْجَرَ أَرْضًا فَبَنَى فِيهَا بِنَاءً ثُمَّ آجَرَهَا مِنْ صَاحِبِهَا اسْتَوْجَبَ مِنْ الْأَجْرِ حِصَّةَ الْبِنَاءِ ، فَلَوْلَا جَوَازُ إجَارَةِ الْبِنَاءِ لَمَا اسْتَحَقَّ الْأَجْرَ وَقَاسَهُ عَلَى الْفُسْطَاطِ ، وَبِهِ أَفْتَى مَشَايِخُنَا ، وَلَوْ كَانَ الْبِنَاءُ مِلْكًا وَالْعَرْصَةُ وَقْفًا وَآجَرَ الْمُتَوَلِّي بِإِذْنِ مَالِكِ الْبِنَاءِ فَالْأَجْرُ يَنْقَسِمُ عَلَى الْبِنَاءِ وَالْعَرْصَةِ ، وَجَازَ إجَارَةُ بِنَائِهِ لِمَالِكِ الْأَرْضِ اتِّفَاقًا ، وَكَذَا لِغَيْرِهِ عَلَى الْمُفْتَى بِهِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْعِمَادِيَّةِ وَأَقَرَّهُ الْبَاقَانِيُّ ا هـ ، وَسَيَأْتِي تَمَامُهُ آخِرَ الْمُتَفَرِّقَاتِ . ( قَوْلُهُ يَعْنِي الْوَسَطَ مِنْهُ ) أَيْ مِنْ الْفَصْلِ الْمَذْكُورِ .

وَالْأَوْضَحُ أَنْ يَقُولَ أَعْنِي وَالْوَاقِعُ أَنَّهُ قَرِيبٌ مِنْ النِّصْفِ الثَّانِي مِنْهُ ط .

( قوله بالشيوع ) أي فيما يحتمل القسمة أو لا عنده وعليه الفتوى خانية . ( قوله بأن يؤجر نصيبا من داره ) أي ويجب أجر المثل هو الصحيح .

وقيل لا ينعقد حتى لا يجب الأجر أصلا جامع الفصولين . ( قوله أو نصيبه من دار مشتركة ) فيه روايتان ، والأظهر أنه لا يجوز نور العين عن الخانية . ( قوله على الظاهر ) أي ظاهر الرواية عند أبي حنيفة ، ويفسدها في رواية جامع الفصولين . ( قوله أو آجرا لواحد إلخ ) أي تفسد في حصة الميت وتبقى في حصة الحي في الصورتين كما في جامع الفصولين .

وفيه : ولو كله له فآجره من اثنين ، فإن أجمل وقال : آجرت الدار منكما جاز وفاقا ، ولو فصل بقوله نصفه منك ونصفه منك أو نحوه كثلث أو ربع يجب أن يكون عند أبي حنيفة على خلاف مر فيما إذا كان بينهما وآجر أحدهما النصف من أجنبي ا هـ ، ومر أن عدم الجواز الأظهر : وعن هذا أفتى في الحامدية : في رجلين استأجرا معا سوية من زيد طاحونة بأن لفظ سوية بمنزلة التفصيل فتفسد . ( قوله وهو الحيلة إلخ ) الضمير راجع للطارئ : أي في بعض صوره وهي الصورة الأولى للفسخ المفهوم من فسخ ، ومثله ما لو حكم به حاكم قال ط عن الهندية : [ ص: 48 ] والمحكم كالقاضي إن تعذرت المرافعة . ( قوله فيجوز ) أي في أظهر الروايتين خانية ( قوله وجوزاه بكل حال ) أي سواء كان من شريكه أو لا فيما يحتمل القسمة أو لا ح لكن بشرط بيان نصيبه ، وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح زيلعي . ( قوله فلا يعول عليه ) بل المعول عليه ما في الخانية أن الفتوى على قول الإمام ، وبه جزم أصحاب المتون والشروح فكان هو المذهب ، أفاده المصنف وعليه العمل اليوم . ( قوله وفي البدائع إلخ ) تخريج على قول الإمام ط ( قوله وسلم جاز ) ظاهره ولو بعد المجلس ويدل عليه ما بعد فإنه اعتبر الحكم ط . ( قوله لم يجز ) ينبغي أن تجوز إجارة بالتعاطي إذ لا مانع منه بعد فسخ الأولى رحمتي .

مطلب في إجارة البناء .

( قوله ويفتى بجوازه إلخ ) قال في الدر المنتقى : وذكر القهستاني أن الفتوى على جواز إجارة البناء وحده ، وقيل لا ; لأنه كالمشاع .

قلت : لكن نص محمد أن من استأجر أرضا فبنى فيها بناء ثم آجرها من صاحبها استوجب من الأجر حصة البناء ، فلولا جواز إجارة البناء لما استحق الأجر وقاسه على الفسطاط ، وبه أفتى مشايخنا ، ولو كان البناء ملكا والعرصة وقفا وآجر المتولي بإذن مالك البناء فالأجر ينقسم على البناء والعرصة ، وجاز إجارة بنائه لمالك الأرض اتفاقا ، وكذا لغيره على المفتى به ، وتمامه في العمادية وأقره الباقاني ا هـ ، وسيأتي تمامه آخر المتفرقات . ( قوله يعني الوسط منه ) أي من الفصل المذكور .

والأوضح أن يقول أعني والواقع أنه قريب من النصف الثاني منه ط .