( غصب شيئا ثم غصبه آخر منه فأراد المالك أن يأخذ بعض الضمان من الأول وبعضه من الثاني له ذلك ) سراجية والمالك بالخيار في تضمين أيهما شاء [ ص: 198 ] وإذا اختار تضمين أحدهما لم يملك تركه وتضمين الآخر وقيل يملك عمادية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ بَعْضَ الضَّمَانِ ) أَطْلَقَهُ فَشَمَلَ النِّصْفَ أَوْ الثُّلُثَ أَوْ الرُّبُعَ كَمَا فِي الْهِنْدِيَّةِ ( قَوْلُهُ لَهُ ذَلِكَ سِرَاجِيَّةٌ ) اخْتَلَفَ النَّقْلُ عَنْ السِّرَاجِيَّةِ ، فَبَعْضُهُمْ نَقَلَ لَيْسَ لَهُ ، وَبَعْضُهُمْ نَقَلَ كَمَا هُنَا ، وَهُوَ الْمَذْكُورُ فِي الْفُصُولَيْنِ عَنْ فَوَائِدِ صَدْرِ الْإِسْلَامِ وَفِي الْهِنْدِيَّةِ عَنْ الذَّخِيرَةِ ( قَوْلُهُ وَالْمَالِكُ بِالْخِيَارِ ) إلَّا فِي مَسْأَلَةٍ تَقَدَّمَتْ مَتْنًا أَوَّلَ الْغَصْبِ .

وَفِي الْهِنْدِيَّةِ إنْ ضَمِنَ الْأَوَّلُ يَرْجِعُ الْأَوَّلُ عَلَى الثَّانِي بِمَا ضَمِنَ ، وَإِنْ ضَمِنَ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ عَلَى الْأَوَّلِ ا هـ . وَفِي الْبَزَّازِيَّةِ : وَهَبَ الْغَاصِبُ الْمَغْصُوبَ أَوْ تَصَدَّقَ أَوْ أَعَارَ هَلَكَ فِي أَيْدِيهِمْ وَضَمِنُوا لِلْمَالِكِ لَا يَرْجِعُونَ بِمَا [ ص: 198 ] ضَمِنُوا لِلْمَالِكِ عَلَى الْغَاصِبِ ، ; لِأَنَّهُمْ كَانُوا عَامِلِينَ فِي الْقَبْضِ لِأَنْفُسِهِمْ ; بِخِلَافِ الْمُرْتَهِنِ ، وَالْمُسْتَأْجِرِ وَالْمُودَعِ فَإِنَّهُمْ يَرْجِعُونَ بِمَا ضَمِنُوا عَلَى الْغَاصِبِ ، ; لِأَنَّهُمْ عَمِلُوا لَهُ وَالْمُشْتَرِي إذَا ضَمِنَ قِيمَتَهُ يَرْجِعُ بِالثَّمَنِ عَلَى الْغَاصِبِ الْبَائِعُ ; لِأَنَّ رَدَّ الْقِيمَةِ كَرَدِّ الْعَيْنِ ا هـ ( قَوْلُهُ وَإِذَا اخْتَارَ تَضْمِينَ أَحَدِهِمَا ) أَيْ وَلَمْ يَقْبِضْ مِنْهُ الْقِيمَةَ ، وَلَمْ يَقْضِ عَلَيْهِ بِهَا كَمَا يَأْتِي ( قَوْلُهُ لَمْ يَمْلِكْ تَرْكَهُ ) أَيْ وَإِنْ نَوَى الْمَالَ عَلَيْهِ كَمَا فِي الْفُصُولَيْنِ : أَيْ بِأَنْ وَجَدَهُ مُعْدَمًا أَوْ مَاتَ مُفْلِسًا ، وَشَمَلَ تَضْمِينُ أَحَدِهِمَا الْبَعْضَ ، فَلَيْسَ لَهُ بَعْدَ أَنْ ضَمَّنَ أَحَدُهُمَا الْبَعْضَ أَنْ يَضْمَنَ ذَلِكَ الْبَعْضَ لِلْآخِرِ ، بِخِلَافِ الْبَاقِي .

قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ : تَضْمِينُ الْكُلِّ تَمْلِيكٌ مِنْ الضَّامِنِ ، فَلَا يَمْلِكُ التَّمْلِيكَ مِنْ الْآخَرِ وَتَضْمِينُ الْبَعْضِ تَمْلِيكَ ذَلِكَ الْبَعْضِ فَيَمْلِكُ تَمْلِيكَ الْبَاقِي بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ الْآخَرِ ( قَوْلُهُ وَقِيلَ يَمْلِكُ ) جَزَمَ فِي الْفُصُولَيْنِ بِالْأَوَّلِ ثُمَّ رَمَزَ وَقَالَ فِيهِ رِوَايَتَانِ : وَفِي الْهِنْدِيَّةِ عَنْ الْمُحِيطِ : لَوْ اخْتَارَ تَضْمِينَ أَحَدِهِمَا لَيْسَ لَهُ تَضْمِينُ الْآخَرِ عِنْدَهُمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : لَهُ ذَلِكَ مَا لَمْ يَقْبِضْ الضَّمَانَ مِنْهُ ا هـ . وَظَاهِرُهُ أَنَّ بَعْدَ الْقَبْضِ لَا يَمْلِكُ تَضْمِينَ الثَّانِي بِلَا خِلَافٍ وَلِذَا عَبَّرَ بِالِاخْتِيَارِ وَكَالْقَبْضِ بِالتَّرَاضِي الْقَضَاءُ بِالْقِيمَةِ كَمَا فِي الْهِنْدِيَّةِ أَيْضًا .

[ فَرْعٌ ] أَخَذَهُ مِنْ الْغَاصِبِ لِيَرُدَّهُ إلَى الْمَالِكِ فَلَمْ يَجِدْهُ فَهُوَ غَاصِبُ الْغَاصِبِ يَخْرُجُ عَنْ الْعُهْدَةِ بِرَدِّهِ إلَى الْغَاصِبِ الْأَوَّلِ هِنْدِيَّةٌ .

( قوله بعض الضمان ) أطلقه فشمل النصف أو الثلث أو الربع كما في الهندية ( قوله له ذلك سراجية ) اختلف النقل عن السراجية ، فبعضهم نقل ليس له ، وبعضهم نقل كما هنا ، وهو المذكور في الفصولين عن فوائد صدر الإسلام وفي الهندية عن الذخيرة ( قوله والمالك بالخيار ) إلا في مسألة تقدمت متنا أول الغصب .

وفي الهندية إن ضمن الأول يرجع الأول على الثاني بما ضمن ، وإن ضمن الثاني لا يرجع على الأول ا هـ . وفي البزازية : وهب الغاصب المغصوب أو تصدق أو أعار هلك في أيديهم وضمنوا للمالك لا يرجعون بما [ ص: 198 ] ضمنوا للمالك على الغاصب ، ; لأنهم كانوا عاملين في القبض لأنفسهم ; بخلاف المرتهن ، والمستأجر والمودع فإنهم يرجعون بما ضمنوا على الغاصب ، ; لأنهم عملوا له والمشتري إذا ضمن قيمته يرجع بالثمن على الغاصب البائع ; لأن رد القيمة كرد العين ا هـ ( قوله وإذا اختار تضمين أحدهما ) أي ولم يقبض منه القيمة ، ولم يقض عليه بها كما يأتي ( قوله لم يملك تركه ) أي وإن نوى المال عليه كما في الفصولين : أي بأن وجده معدما أو مات مفلسا ، وشمل تضمين أحدهما البعض ، فليس له بعد أن ضمن أحدهما البعض أن يضمن ذلك البعض للآخر ، بخلاف الباقي .

قال في البزازية : تضمين الكل تمليك من الضامن ، فلا يملك التمليك من الآخر وتضمين البعض تمليك ذلك البعض فيملك تمليك الباقي بعد ذلك من الآخر ( قوله وقيل يملك ) جزم في الفصولين بالأول ثم رمز وقال فيه روايتان : وفي الهندية عن المحيط : لو اختار تضمين أحدهما ليس له تضمين الآخر عندهما وقال أبو يوسف : له ذلك ما لم يقبض الضمان منه ا هـ . وظاهره أن بعد القبض لا يملك تضمين الثاني بلا خلاف ولذا عبر بالاختيار وكالقبض بالتراضي القضاء بالقيمة كما في الهندية أيضا .

[ فرع ] أخذه من الغاصب ليرده إلى المالك فلم يجده فهو غاصب الغاصب يخرج عن العهدة برده إلى الغاصب الأول هندية .