( زنى بأمة مغصوبة ) أي غصبها ( فردها حاملا فماتت بالولادة ضمن قيمتها ) يوم علقت ( بخلاف الحرة ) ; لأنها لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان الغصب بعد فساد الرد ولو ردها محمومة فماتت لا يضمن وكذا لو زنت عنده فردها فجلدت فماتت به ملتقى ، ولو زنى بها واستولدها ثبت النسب والولد رقيق

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ زَنَى بِأَمَةٍ ) أَيْ الْغَاصِبُ أَوْ غَيْرُهُ ط عَنْ الْحَمَوِيِّ ، وَقَيَّدَ بِهِ إذْ لَوْ حَبِلَتْ مِنْ الزَّوْجِ أَوْ الْمَوْلَى فَلَا ضَمَانَ وَإِنْ مَاتَتْ أَتْقَانِيٌّ ( قَوْلُهُ أَيْ غَصَبَهَا ) فَائِدَةُ هَذَا التَّفْسِيرِ دَفْعُ مَا رُبَّمَا يُتَوَهَّمُ مِنْ شُمُولِ قَوْلِهِ مَغْصُوبَةٍ مَا إذَا زَنَى بِأَمَةٍ غَصَبَهَا غَيْرُهُ ، فَإِنَّ الضَّمَانَ عَلَى الْغَاصِبِ لَا الزَّانِي فَافْهَمْ ( قَوْلُهُ فَمَاتَتْ بِالْوِلَادَةِ ) أَيْ بِسَبَبِهَا لَا عَلَى فَوْرِهَا . قَالَ قَاضِي خَانْ وَمَاتَتْ فِي الْوِلَادَةِ أَوْ فِي النِّفَاسِ ، فَإِنَّ عَلَى قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ إنْ كَانَ ظَهَرَ الْحَبَلُ عِنْدَ الْمَوْلَى لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ مِنْ وَقْتِ رَدِّ الْغَاصِبِ ضَمِنَ قِيمَتَهَا يَوْمَ الْغَصْبِ ا هـ .

وَقَالَ فِي الْمَوَاهِبِ : عَلَيْهِ قِيمَتُهَا يَوْمَ الْعُلُوقِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَقَالَا عَلَيْهِ نَقْصُ الْحَبَلِ عَلَى الْأَصَحِّ ا هـ شُرُنْبُلَالِيَّةٌ ( قَوْلُهُ ضَمِنَ قِيمَتَهَا ) أَيْ وَإِنْ بَقِيَ وَلَدُهَا وَلَا يُجْبَرُ بِالْوَلَدِ كَمَا فِي الْهِنْدِيَّةِ ; لِأَنَّهُ غَصَبَهَا ، وَمَا انْعَقَدَ فِيهَا سَبَبُ التَّلَفِ وَرُدَّتْ ، وَفِيهَا ذَلِكَ فَلَمْ يُوجَدْ الرَّدُّ عَلَى الْوَجْهِ الَّذِي أَخَذَ فَلَمْ يَصِحَّ الرَّدُّ فَلَا يَبْرَأُ عَنْ الضَّمَانِ كَمَا إذَا جَنَتْ عِنْدَهُ فَرَدَّهَا فَقُتِلَتْ بِتِلْكَ الْجِنَايَةِ أَوْ دُفِعَتْ بِهَا فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ الْمَالِكُ بِكُلِّ الْقِيمَةِ كَأَنَّهُ لَمْ يَرُدَّهَا ( قَوْلُهُ يَوْمَ عُلِّقَتْ ) كَذَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْمَجْمَعِ وَغَيْرِهِمَا وَبَحَثَ فِيهِ فِي الْيَعْقُوبِيَّةِ أَنَّهُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ يَوْمَ الْغَصْبِ فَرَاجِعْهَا وَيُوَافِقُهُ مَا قَدَّمْنَاهُ آنِفًا عَنْ قَاضِي خَانْ ( قَوْلُهُ بِخِلَافِ الْحُرَّةِ ) أَيْ إذَا زَنَى بِهَا رَجُلٌ مُكْرَهَةً أَوْ لَا أَتْقَانِيٌّ فَمَا فِي الدُّرَرِ فِيهِ نَظَرٌ عَزْمِيَّةٌ وَفِيهِ نَظَرٌ فَتَدَبَّرْ ( قَوْلُهُ بَعْدَ فَسَادِ الرَّدِّ ) أَيْ بِسَبَبِ الْحَبَلِ زَادَ الزَّيْلَعِيُّ وَالْمُصَنِّفُ ، وَلَا يَجِبُ رَدُّهَا أَصْلًا .

قَالَ الرَّمْلِيُّ : سَيَأْتِي فِي الْجِنَايَاتِ أَنَّ مَنْ خَدَعَ امْرَأَةَ رَجُلٍ يُحْبَسُ حَتَّى يَرُدَّهَا أَوْ يَمُوتَ فَلَعَلَّ مَا هُنَا قِيَاسٌ وَمَا هُنَاكَ اسْتِحْسَانٌ قَطْعًا لِلْفَسَادِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ وَلَوْ رَدَّهَا مَحْمُومَةً إلَخْ ) أَيْ الْأَمَةَ وَالْفَرْقُ بَيْنَ هَاتَيْنِ الْمَسْأَلَتَيْنِ وَمَسْأَلَةِ الْمَتْنِ أَنَّ الْهَلَاكَ لِضَعْفِ الطَّبِيعَةِ عَنْ دَفْعِ آثَارِ الْحُمَّى الْمُتَوَالِيَةِ ، وَذَلِكَ لَا يَحْصُلُ بِالْحُمَّى الْأُولَى عِنْدَ الْغَاصِبِ فَإِنَّهُ لَيْسَ بِمُوجِبٍ لِمَا بَعْدَهُ وَالزِّنَا يُوجِبُ جَلْدًا مُؤْلِمًا لَا مُتْلِفًا ، فَلَا يُضَافُ إلَى الزِّنَا بِخِلَافِ الْهَلَاكِ بِحَبَلِ الزِّنَا فَإِنَّهُ بِالسَّبَبِ الْأَوَّلِ ( قَوْلُهُ لَا يَضْمَنُ ) أَيْ لَا يَضْمَنُ كُلَّ الْقِيمَةِ بَلْ نُقْصَانُ الْحُمَّى كَمَا فِي الدُّرِّ الْمُنْتَقَى ( قَوْلُهُ وَكَذَا ) أَيْ لَا يَضْمَنُ الْقِيمَةَ بَلْ نُقْصَانَ عَيْبِ الزِّنَا زَيْلَعِيٌّ ( قَوْلُهُ وَلَوْ زَنَى بِهَا ) أَيْ بِأَمَةٍ غَصَبَهَا وَاسْتَوْلَدَهَا أَيْ حَبِلَتْ مِنْهُ دُرَرٌ ( قَوْلُهُ ثَبَتَ النَّسَبُ ) أَيْ إنْ ضَمِنَهَا وَادَّعَاهُ كَمَا فِي الدُّرَرِ ح ( قَوْلُهُ وَالْوَلَدُ رَقِيقٌ ) ; لِأَنَّ التَّضْمِينَ مِمَّنْ لَهُ حَقُّ التَّضْمِينِ أَوْرَثَ شُبْهَةً وَالنَّسَبُ يَثْبُتُ بِالشُّبْهَةِ بِخِلَافِ الْحُرِّيَّةِ دُرَرٌ عَنْ الْكَافِي وَنَقَلَ فِي الْعَزْمِيَّةِ أَنَّ صَاحِبَ الدُّرَرِ أَسَاءَ التَّحْرِيرَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ وَلَا تَتَّضِحُ إلَّا بِمُرَاجَعَةِ الْكَافِي . [ ص: 206 ]

قُلْت : وَذَكَرَ فِي التَّتَارْخَانِيَّة الْمَسْأَلَةَ حَيْثُ قَالَ : وَلَيْسَ لِلْغَاصِبِ أَنْ يَسْتَخْدِمَ أَوْ يَمْلِكَ مِنْ غَيْرِهِ ، حَتَّى يَخْتَارَ الْمَوْلَى فَإِنْ اخْتَارَ أَخْذَ الْقِيمَةِ اسْتَأْنَفَ الِاسْتِبْرَاءَ وَإِنْ اخْتَارَ أَخْذَهَا بَطَلَ مَا فَعَلَ مِنْ التَّصَرُّفِ إلَّا إذَا اسْتَوْلَدَهَا يَثْبُتُ النَّسَبُ اسْتِحْسَانًا وَالْوَلَدُ رَقِيقٌ ا هـ فَقَدْ فَرَضَ مَا مَرَّ فِيمَا إذَا اخْتَارَ الْمَالِكُ أَخْذَهَا لَا أَخْذَ الْقِيمَةِ فَتَأَمَّلْ فِي وَجْهِهِ

.

( قوله زنى بأمة ) أي الغاصب أو غيره ط عن الحموي ، وقيد به إذ لو حبلت من الزوج أو المولى فلا ضمان وإن ماتت أتقاني ( قوله أي غصبها ) فائدة هذا التفسير دفع ما ربما يتوهم من شمول قوله مغصوبة ما إذا زنى بأمة غصبها غيره ، فإن الضمان على الغاصب لا الزاني فافهم ( قوله فماتت بالولادة ) أي بسببها لا على فورها . قال قاضي خان وماتت في الولادة أو في النفاس ، فإن على قول أبي حنيفة إن كان ظهر الحبل عند المولى لأقل من ستة أشهر من وقت رد الغاصب ضمن قيمتها يوم الغصب ا هـ .

وقال في المواهب : عليه قيمتها يوم العلوق عند أبي حنيفة وقالا عليه نقص الحبل على الأصح ا هـ شرنبلالية ( قوله ضمن قيمتها ) أي وإن بقي ولدها ولا يجبر بالولد كما في الهندية ; لأنه غصبها ، وما انعقد فيها سبب التلف وردت ، وفيها ذلك فلم يوجد الرد على الوجه الذي أخذ فلم يصح الرد فلا يبرأ عن الضمان كما إذا جنت عنده فردها فقتلت بتلك الجناية أو دفعت بها فيرجع عليه المالك بكل القيمة كأنه لم يردها ( قوله يوم علقت ) كذا في الهداية والمجمع وغيرهما وبحث فيه في اليعقوبية أنه ينبغي أن يكون يوم الغصب فراجعها ويوافقه ما قدمناه آنفا عن قاضي خان ( قوله بخلاف الحرة ) أي إذا زنى بها رجل مكرهة أو لا أتقاني فما في الدرر فيه نظر عزمية وفيه نظر فتدبر ( قوله بعد فساد الرد ) أي بسبب الحبل زاد الزيلعي والمصنف ، ولا يجب ردها أصلا .

قال الرملي : سيأتي في الجنايات أن من خدع امرأة رجل يحبس حتى يردها أو يموت فلعل ما هنا قياس وما هناك استحسان قطعا للفساد تأمل ( قوله ولو ردها محمومة إلخ ) أي الأمة والفرق بين هاتين المسألتين ومسألة المتن أن الهلاك لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية ، وذلك لا يحصل بالحمى الأولى عند الغاصب فإنه ليس بموجب لما بعده والزنا يوجب جلدا مؤلما لا متلفا ، فلا يضاف إلى الزنا بخلاف الهلاك بحبل الزنا فإنه بالسبب الأول ( قوله لا يضمن ) أي لا يضمن كل القيمة بل نقصان الحمى كما في الدر المنتقى ( قوله وكذا ) أي لا يضمن القيمة بل نقصان عيب الزنا زيلعي ( قوله ولو زنى بها ) أي بأمة غصبها واستولدها أي حبلت منه درر ( قوله ثبت النسب ) أي إن ضمنها وادعاه كما في الدرر ح ( قوله والولد رقيق ) ; لأن التضمين ممن له حق التضمين أورث شبهة والنسب يثبت بالشبهة بخلاف الحرية درر عن الكافي ونقل في العزمية أن صاحب الدرر أساء التحرير في هذه المسألة ولا تتضح إلا بمراجعة الكافي . [ ص: 206 ]

قلت : وذكر في التتارخانية المسألة حيث قال : وليس للغاصب أن يستخدم أو يملك من غيره ، حتى يختار المولى فإن اختار أخذ القيمة استأنف الاستبراء وإن اختار أخذها بطل ما فعل من التصرف إلا إذا استولدها يثبت النسب استحسانا والولد رقيق ا هـ فقد فرض ما مر فيما إذا اختار المالك أخذها لا أخذ القيمة فتأمل في وجهه

.