وفي رد أرش الكسر المستعلم به [ ص: 109 ] والرد إن زاد على قدر الاستعلام وجهان ( م 7 و 8 )

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 7 وَ 8 ) قَوْلُهُ : وَفِي رَدِّ أَرْشِ الْكَسْرِ الْمُسْتَعْلَمِ بِهِ وَالرَّدِّ إنْ زَادَ عَلَى قَدْرِ الِاسْتِعْلَامِ وَجْهَانِ [ انْتَهَى ] فِيهِ مَسْأَلَتَانِ :

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) إذَا كَسَرَهُ كَسْرًا لَا يُمْكِنُ اسْتِعْلَامُهُ بِدُونِهِ فَهَلْ يُرَدُّ أَرْشُهُ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فِيهِ .

( أَحَدُهُمَا ) يُرَدُّ أَرْشُ الْكَسْرِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا جَزَمَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وَغَيْرُهُ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي التَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا قَالَهُ الْمَجْدُ فِي مُحَرَّرِهِ ، وَالشَّيْخُ فِي مُقْنِعِهِ وَغَيْرُهُمَا .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَهُ الرَّدُّ بِلَا أَرْشٍ عَلَيْهِ لِكَسْرِهِ ، لِأَنَّهُ حَصَلَ بِطَرِيقِ اسْتِعْلَامِ [ ص: 110 ] الْعَيْبِ ، وَالْبَائِعُ سَلَّطَ عَلَيْهِ ، انْتَهَى . وَقِيلَ : يَخْرُجُ عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إذَا غَابَ عِنْدَ الْمُشْتَرِي ، عَلَى مَا تَقَدَّمَ ، ذَكَرَهُ فِي التَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَغَيْرِهِ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ ) إذَا كَسَرَهُ كَسْرًا يُمْكِنُ اسْتِعْلَامُهُ بِدُونِهِ فَهَلْ لَهُ الرَّدُّ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ .

وَاعْلَمْ أَنَّ الْحُكْمَ هَذَا كَالْحُكْمِ فِيمَا إذَا غَابَ عِنْدَهُ ، عَلَى مَا تَقَدَّمَ خِلَافًا وَمَذْهَبًا ، قَطَعَ بِهِ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِ ، وَقَدْ عَلِمْت الْمَذْهَبَ فِيمَا تَقَدَّمَ فَكَذَا فِي هَذِهِ . قَالَ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَابْنُ رَزِينٍ وَغَيْرُهُمْ : حُكْمُهُ حُكْمُ الَّذِي قَبْلَهُ عِنْدَ الْخِرَقِيِّ وَالْقَاضِي ، وَالْمُشْتَرِي مُخَيَّرٌ بَيْنَ رَدِّهِ وَأَرْشِ الْكَسْرِ ، وَأَخْذِ الثَّمَنِ ، وَبَيْنَ أَخْذِ أَرْشِ الْعَيْبِ ، وَهَذِهِ إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ .

وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَيْسَ لَهُ رَدُّهُ وَلَا أَرْشُ الْعَيْبِ . عَلَى مَا تَقَدَّمَ ، انْتَهَى . قَالَ الزَّرْكَشِيّ : حُكْمُهُ حُكْمُ مَا إذَا غَابَ عِنْدَ الْمُشْتَرِي ، عَلَى مَا تَقَدَّمَ ، نَعَمْ عَلَى قَوْلِ الْقَاضِي فِي الَّذِي قَبْلَهُ هَلْ يَلْزَمُهُ أَرْشُ الْكَسْرِ أَمْ لَا يَلْزَمُهُ إلَّا الزَّائِدُ عَلَى اسْتِعْلَامِ الْمَبِيعِ ؟ عَلَى تَرَدُّدٍ ، انْتَهَى .

( قُلْت ) : يُشْبِهُ مَا قَالَ الزَّرْكَشِيّ مَا قَالَهُ الْأَصْحَابُ فِيمَا إذَا وَكَّلَهُ فِي بَيْعِ شَيْءٍ فَبَاعَهُ بِدُونِ ثَمَنِ الْمِثْلِ أَوْ بِأَنْقَصَ مِمَّا قَدَّرَهُ لَهُ وَقُلْنَا يَصِحُّ وَيَضْمَنُ النَّقْصَ ، فَإِنَّ فِي قَدْرِهِ وَجْهَيْنِ : هَلْ هُوَ بَيْنَ مَا بَاعَ بِهِ وَثَمَنِ الْمِثْلِ ؟ أَوْ بَيْنَ مَا يَتَغَابَنُ بِهِ النَّاسُ وَمَا لَا يَتَغَابَنُونَ ؟ عَلَى مَا ذَكَرُوهُ فِي الْوَكَالَةِ ، وَتَقَدَّمَ نَظِيرُهَا فِي زَكَاةِ الزَّرْعِ وَالثَّمَرِ فِيمَا إذَا ادَّعَى غَلَطَ الْخَارِصِ وَفَحَشَ .

( مسألة 7 و 8 ) قوله : وفي رد أرش الكسر المستعلم به والرد إن زاد على قدر الاستعلام وجهان [ انتهى ] فيه مسألتان :

( المسألة الأولى ) إذا كسره كسرا لا يمكن استعلامه بدونه فهل يرد أرشه أم لا ؟ أطلق الخلاف فيه .

( أحدهما ) يرد أرش الكسر ، وهو الصحيح ، وهو ظاهر ما جزم به الخرقي وغيره ، وجزم به في الوجيز والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم ، وقدمه في التلخيص والبلغة والرعاية الكبرى وشرح ابن رزين والمغني والشرح ونصراه ، وهو ظاهر ما قاله المجد في محرره ، والشيخ في مقنعه وغيرهما .

( والوجه الثاني ) له الرد بلا أرش عليه لكسره ، لأنه حصل بطريق استعلام [ ص: 110 ] العيب ، والبائع سلط عليه ، انتهى . وقيل : يخرج على الروايتين فيما إذا غاب عند المشتري ، على ما تقدم ، ذكره في التلخيص والبلغة وغيره .

( المسألة الثانية ) إذا كسره كسرا يمكن استعلامه بدونه فهل له الرد أم لا ؟ أطلق الخلاف .

واعلم أن الحكم هذا كالحكم فيما إذا غاب عنده ، على ما تقدم خلافا ومذهبا ، قطع به في الرعاية الكبرى وغيره ، وقد علمت المذهب فيما تقدم فكذا في هذه . قال الشيخ الموفق والشارح وابن رزين وغيرهم : حكمه حكم الذي قبله عند الخرقي والقاضي ، والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر ، وأخذ الثمن ، وبين أخذ أرش العيب ، وهذه إحدى الروايتين .

والرواية الثانية ليس له رده ولا أرش العيب . على ما تقدم ، انتهى . قال الزركشي : حكمه حكم ما إذا غاب عند المشتري ، على ما تقدم ، نعم على قول القاضي في الذي قبله هل يلزمه أرش الكسر أم لا يلزمه إلا الزائد على استعلام المبيع ؟ على تردد ، انتهى .

( قلت ) : يشبه ما قال الزركشي ما قاله الأصحاب فيما إذا وكله في بيع شيء فباعه بدون ثمن المثل أو بأنقص مما قدره له وقلنا يصح ويضمن النقص ، فإن في قدره وجهين : هل هو بين ما باع به وثمن المثل ؟ أو بين ما يتغابن به الناس وما لا يتغابنون ؟ على ما ذكروه في الوكالة ، وتقدم نظيرها في زكاة الزرع والثمر فيما إذا ادعى غلط الخارص وفحش .