وفي صحة تعليق ضمان وكفالة بغير سبب الحق وتوقيتهما وجهان ( م 12 و 13 ) .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةُ 12 و 13 ) قَوْلُهُ وَفِي صِحَّةِ تَعْلِيقِ ضَمَانٍ وَكَفَالَةٍ بِغَيْرِ سَبَبِ الْحَقِّ وَتَوْقِيتِهِمَا وَجْهَانِ ، انْتَهَى . ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ .

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 12 ) لَوْ عُلِّقَ الضَّمَانُ أَوْ الْكَفَالَةُ بِغَيْرِ سَبَبِ الْحَقِّ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُذْهَبِ وَالْفَائِقِ ، وَظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ أَيْضًا .

( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، اخْتَارَهُ أَبُو الْخَطَّابِ وَالشَّرِيفُ أَبُو جَعْفَرٍ [ ص: 249 ] وَغَيْرُهُمَا ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ ، وَنَقَلَ مُهَنَّا الصِّحَّةَ فِي كَفِيلٍ بِهِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى بِصِحَّةِ تَعْلِيقِ الْكَفَالَةِ عَلَى شَرْطٍ وَتَوْقِيتِهَا فِي بَابِ الْكَفَالَةِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ ، اخْتَارَهُ الْقَاضِي فِي الْجَامِعِ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 13 ) تَوْقِيتُ الضَّمَانِ وَالْكَفَالَةِ هَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَاعْلَمْ أَنَّ حُكْمَ تَوْقِيتِهِمَا حُكْمُ تَعْلِيقِهِمَا بِغَيْرِ سَبَبِ الْحَقِّ خِلَافًا وَمَذْهَبًا ، لَكِنْ قَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فِي مَسْأَلَةِ التَّوْقِيتِ ، وَيُحْتَمَلُ عَدَمُ الصِّحَّةِ ، وَهُوَ أَقْيَسُ ، لِأَنَّهُ وَعَدَ مَعَ تَقْدِيمِهِ الصِّحَّةَ فِي تَعْلِيقِهِمَا ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( تَنْبِيهٌ ) لَعَلَّ فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَقْصًا وَتَقْدِيرُهُ " وَفِي صِحَّةِ تَعْلِيقِ ضَمَانٍ وَكَفَالَةٍ بِشَرْطٍ " ، فَقَوْلُهُ " بِشَرْطٍ " نَقْصٌ كَمَا قَالَهُ غَيْرُهُ ، وَالتَّعْلِيقُ لَا يَكُونُ إلَّا بِشَرْطٍ هُنَا . وَقَوْلُهُ بِغَيْرِ سَبَبِ الْحَقِّ مِثَالُ تَعْلِيقِهِمَا بِسَبَبِ الْحَقِّ ، الْعُهْدَةُ وَالدَّرَكُ ، وَمَا لَمْ يَجِبْ وَلَمْ يُوجَدْ سَبَبُهُ ، وَقَوْلُهُ : إنْ أَقْرَضْت فُلَانًا كَذَا فَضَمَانُهَا عَلَيَّ أَوْ مَا أَعْطَيْته فَأَنَا ضَامِنُهُ ، فَهَذَا تَعَلَّقَ بِشَرْطٍ ، لَكِنَّهُ سَبَبٌ لِلْحَقِّ ، فَذَلِكَ يَصِحُّ .

( مسألة 12 و 13 ) قوله وفي صحة تعليق ضمان وكفالة بغير سبب الحق وتوقيتهما وجهان ، انتهى . ذكر مسألتين .

( المسألة الأولى 12 ) لو علق الضمان أو الكفالة بغير سبب الحق فهل يصح أم لا ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في المذهب والفائق ، وظاهر كلامه في المغني والشرح إطلاق الخلاف أيضا .

( أحدهما ) يصح ، وهو الصحيح ، اختاره أبو الخطاب والشريف أبو جعفر [ ص: 249 ] وغيرهما ، وجزم به في الوجيز والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم ، وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والتلخيص والمحرر والرعايتين والحاويين وغيرهم ، ونقل مهنا الصحة في كفيل به ، وجزم به في الرعاية الكبرى بصحة تعليق الكفالة على شرط وتوقيتها في باب الكفالة .

( والوجه الثاني ) لا يصح ، اختاره القاضي في الجامع .

( المسألة الثانية 13 ) توقيت الضمان والكفالة هل يصح أم لا ؟ أطلق الخلاف ، واعلم أن حكم توقيتهما حكم تعليقهما بغير سبب الحق خلافا ومذهبا ، لكن قال في الرعاية الكبرى في مسألة التوقيت ، ويحتمل عدم الصحة ، وهو أقيس ، لأنه وعد مع تقديمه الصحة في تعليقهما ، والله أعلم .

( تنبيه ) لعل في كلام المصنف نقصا وتقديره " وفي صحة تعليق ضمان وكفالة بشرط " ، فقوله " بشرط " نقص كما قاله غيره ، والتعليق لا يكون إلا بشرط هنا . وقوله بغير سبب الحق مثال تعليقهما بسبب الحق ، العهدة والدرك ، وما لم يجب ولم يوجد سببه ، وقوله : إن أقرضت فلانا كذا فضمانها علي أو ما أعطيته فأنا ضامنه ، فهذا تعلق بشرط ، لكنه سبب للحق ، فذلك يصح .